（一）首部
1.判決書字號：北京市第二中級人民法院（2002）二中民初03119號
3.訴訟雙方
原告：中國音樂著作權協會
法定代表人：王某，主席
委托代理人：李某，女，中國音樂著作權協會干部
委托代理人：王斌，北京市中北律師事務所律師
被告：廣州網易計算機系統有限公司（以下簡稱網易公司）
法定代表人：丁某，董事長
委托代理人：王宇，北京市天達律師事務所律師
被告：北京移動通信有限責任公司（以下簡稱北京移動公司）
法定代表人：沙某，董事長
委托代理人：朱澤俊，北京市金德律師事務所律師
5.審判機關和審判組織
審判機關：北京市第二中級人民法院
合議庭組成人員：審判長：邵明艷；代理審判員：何暄、張曉津
（二）訴辯主張
原告訴稱：蘇某是歌曲《血染的風采》的曲作者，在其與原告中國音樂著作權協會（以下簡稱音著協）于1994年1月18日所簽訂的合同中，蘇某將其對涉案作品的公開表演權、錄制發行權三項權利以信托的方式委托原告管理；2001年10月9日，蘇某又將其作品的信息網絡傳播權通過補充協議委托給原告管理。現原告發現第一被告廣州網易計算機系統有限公司（以下簡稱網易公司）在其開辦的網站（域名：www.163.com）鈴聲傳情項目服務中，未經作者許可，將歌曲《血染的風采》提供給移動電話用戶供音樂振鈴下載使用。北京移動通信有限責任公司（以下簡稱北京移動公司）向移動電話用戶提供增值服務項目，使任何一個移動電話用戶均可以利用其收費項目下載涉案歌曲。二被告的上述行為系商業性使用，構成了對作者著作權的侵害。現音著協根據與作者簽訂的委托協議，以音著協的名義提起訴訟，要求二被告立即停止使用音樂作品《血染的風采》，公開向音著協和作者蘇某賠禮道歉，共同賠償因造成的損失以及原告為制止侵權行為所花費的合理支出。
被告網易公司辯稱：原告提供的蘇某在音著協登記的權利依據證據無法證明其是《血染的風采》歌曲的著作權人。由于北京移動公司收取一定數額的服務費和不均衡通信費，因此不能以在我公司網站的網頁上顯示的歌曲點擊數量作為我公司的收益。此外，原告以我公司盈利的5倍作為賠償額，沒有法律依據。因此，請求駁回原告的訴訟請求。
被告北京移動公司辯稱：我公司是電信運營商，在移動服務中僅起傳輸管道的作用，在從事服務過程中沒有過錯，原告要求我公司承擔民事責任沒有法律依據，不同意原告對北京移動公司提出的訴訟請求。
（三）事實和證據
北京市第二中級人民法院經公開審理查明：蘇某是歌曲《血染的風采》的曲作者，其于1994年1月18日與音著協簽訂了音樂著作權合同，將其上述作品的公開表演權、廣播權和錄制發行權委托音著協管理。2001年10月9日，蘇某又與音著協簽訂了補充合同，將其上述作品在互聯網絡上載、下載及傳輸的權利授予音著協管理。
網易公司在其開辦的www.163.com網站中，設置了“網易短信中心”的推薦服務項目，其中所包括的“鈴聲傳情”欄目，收錄了眾多音樂作品，提供給全國移動電話用戶，作為移動電話的振鈴選擇下載使用。網易公司在將歌曲《血染的風采》收錄在民歌小調曲目中時，未經蘇某許可亦未向蘇某支付報酬。
網易公司為實現上述服務，與移動通信部門進行了技術合作，并利用了該部門開設的特定技術條件和設備—移動短信網關。每一移動用戶在從www.163.com網站選擇、下載所需的振鈴歌曲時，首先要通過撥號進入中國電信部門的公眾互聯網，并登錄www.163.com網站，選擇所需歌曲，然后由網易公司的服務器將該歌曲編輯成為二進制編碼，通過公眾互聯網發送至移動短信網關，最后由移動通信部門通過其掌握的移動電話網—GSM網絡發送至移動電話用戶。全國各地的移動電話用戶須通過本地區的移動通信部門實施上述下載過程。在www.163.com網站頁面上所顯示的公眾對某一音樂作品的點擊次數，即代表全國各地的移動電話用戶通過本地區移動通信部門試聽或下載的次數。
移動用戶從www.163.com網站每下載一首歌曲，網易公司的收費標準為：普通質量的鈴聲為1元，高保真質量的鈴聲為2元。
2001年11月21日，網易公司與北京移動公司簽訂合作協議，雙方約定由北京移動公司代網易公司收取上述移動用戶的下載費用，北京移動公司向網易公司收取15%的服務費，以北京移動公司計費系統出賬的當月應收信息費的全部金額為準。此外，北京移動公司另向網易公司收取每條0.05元的不均衡通信費。
另查明，根據現有技術條件，如果北京移動公司試圖停止傳輸網易公司發送的某一特定信息，則須完全停止與網易公司之間的短信業務。
上述事實有下列證據證明：
（1）音著協與蘇某簽訂的音樂著作權合同、補充協議。
（2）作品登記表。
（3）公證書、網頁材料。
（4）移動夢網客戶手冊、費用收據。
（5）北京移動公司提供的“北京移動通信有限責任公司與廣州網易計算機系統有限公司移動夢網短信業務合作有關問題的說明”。證明被告北京移動公司僅是基礎電信設備的提供提供商，對侵權內容的上載和傳播沒有主觀故意，同時證明北京移動公司的收費情況。
（四）判案理由
北京市第二中級人民法院根據上述事實和證據認為：蘇某是歌曲《血染的風采》的曲作者，其與音著協簽訂的著作權委托管理合同合法有效，二者之間辦理的登記手續亦真實有效，網易公司對該登記手續提出質疑，但未能提供證據支持，故法院不予采信。音著協依據雙方在合同中約定的權利事項及相關法律規定，作為原告提起本案訴訟，對于其訴訟主體資格，法院予以確認。
根據我國著作權法的規定，著作權人享有信息網絡傳播權，即通過互聯網或其他有線或者無線的信息傳輸網絡向公眾提供作品的權利，未經許可，將他人的作品上網傳播、供人使用的行為構成對著作權人的信息網絡傳播權的侵害。網易公司未經蘇某許可，將其譜曲的《血染的風采》歌曲收錄進其在網上開辦的欄目中，供不特定的移動電話用戶下載使用，這一商業行為構成了對著作權人信息網絡傳播權的侵犯，應承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。鑒于原告未能證明網易公司的行為侵犯了蘇某的著作人身權，給其本人或者其作品帶來了不良影響，因此，對原告要求網易公司向蘇某和音著協賠禮道歉的訴訟請求，法院不予支持。對于賠償損失一節，原告主張的賠償數額于法無據，法院根據網易公司對涉案作品使用的方式、實際獲利數額等因素對具體賠償數額予以酌定。
根據我國民事責任的歸責原則，構成侵害著作權的行為人必須在主觀上具有過錯。本案原告要求北京移動公司承擔侵權責任，須證明北京移動公司是涉案侵權作品的發布者，或者北京移動公司對接收的信息的法律狀態具有審查義務卻疏忽于審查，或者在權利人告知其傳輸了侵權信息后，北京移動公司有能力剔除侵權信息而不作為。在本案中，北京移動公司設置的短信網關為接收網易公司發送的信息及向移動電話用戶發送該信息提供了短信平臺，它成為移動終端用戶與互聯網之間連接的紐帶，從而實現移動電話到互聯網、互聯網到移動電話的雙向溝通功能。北京移動公司接收的信息是由網易公司選擇后發布的，北京移動公司并不對信息內容進行遴選。而網易公司向北京移動公司傳輸包括涉案侵權歌曲在內的生成消息是以二進制編碼信息形式通過互聯網發送至短信網關，在目前的實際運行中，短信網關無法對所傳輸的信息進行識別、記錄和編輯等任何處理，亦無技術能力將已知的侵權信息予以剔除、過濾。在現有技術條件下，整個接收、傳輸過程均是在計算機之間進行的，在客觀上是機械、全自動的。在實施信息的接收和發送行為過程中，北京移動公司始終是被動的，僅是利用自身的行業特點和經營優勢提供設備，對信息的接收和傳送提供了連接平臺，北京移動公司因其向公眾和網絡公司提供基礎設備服務并因此而收取費用的行為不能成為其承擔侵權責任的依據。結合本案的實際情況，如責令提供基礎設備的服務商停止相關服務，則對社會公眾利益和網絡技術的應用與發展都是無益的。而責令侵權信息的提供者網易公司立即停止發布涉案侵權信息，足以制止侵權行為的繼續。因此，北京移動公司的行為不構成對蘇某著作權的侵害，原告對該公司提出的訴訟請求，法院不予支持。
（五）定案結論
北京市第二中級人民法院依照《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第（十二）項、第四十七條第一款第（一）項之規定，作出如下判決：
1.廣州網易計算機系統有限公司未經許可不得向公眾傳播歌曲《血染的風采》。
2.廣州網易計算機系統有限公司于本判決生效后十日內向中國音樂著作權協會支付賠償費1萬元；公證費1300元。
3.駁回中國音樂著作權協會的其他訴訟請求。案件受理費3900元，由中國音樂著作權協會負擔1000元，由廣州網易計算機系統有限公司負擔2900元（于本判決生效后七日內交納）。
（六）解說
本案是我國首起以基礎電信設施提供商作為共同被告的網絡侵權案件，該案的審理受到了社會各界包括新聞媒體的廣泛關注，并入選北京市高級人民法院評選的“2002年北京十大知識產權名案”。
1.被告網易公司是否構成對原告著作權的侵犯
在網易公司提供的鈴聲下載中，并沒有完整的使用蘇某的《血染的風采》一歌的全部曲調，而是只采用了主歌中的部分旋律。在侵權認定中，是否構成對整個曲目的權利侵犯仍然是需要討論的一個細節。從涉案的曲調部分來看，構成了《血染的風采》一歌曲調的主要的、實質性的部分，足以令一個普通的用戶通過這一部分旋律辨別出該曲目為《血染的風采》。因此，應該認定網易公司的行為是對《血染的風采》一歌整個曲調的侵犯。
2.北京移動公司是否承擔侵權賠償責任
此問題是本案審理的重點和難點。在涉及互聯網的服務中，存在著三種提供商：網絡內容提供商（ICP）、網絡服務提供商（ISP）、網絡設備提供商（IAP）。這三種提供商因其提供內容和在法律行為中所起到的作用的不同，承擔責任的方式也有所不同。根據世界知識產權組織的有關規定、美國《數字千年版權法》和包括我國的一些做法：ICP是作為網絡內容的提供者，對信息內容有選擇、編輯、控制和上載等行為，因此應該對其所提供的內容應該進行審查，對于所提供的侵權內容應該承擔相應的賠償責任；ISP為網絡服務的提供者，如網絡接入、接出服務、空間服務、搜索引擎服務等，他們不直接參與互聯網信息內容的選擇、編輯和上載等行為，沒有直接的侵權故意，因此法律規定了他們在一定條件下的免責，即在權利人主張內容侵權時，應立即停止侵權內容的提供（如刪除侵權頁面，取消侵權頁面的鏈接等），在盡到了以上義務后可以免除賠償責任，在收到通知后不履行上述義務，則推定其對侵權有故意行為，應該承擔責任；IAP為網絡設備提供商，僅提供網絡運行必要的物理設備和載體，不參與網絡信息內容的選擇、編輯和上載等行為，法律規定他們對網絡信息的侵權行為不承擔責任。根據我國2000年12月21日施行的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]48號）第五條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”同時第八條規定：“網絡服務提供者經著作權人提出確有證據的警告而采取移除被控侵權內容等措施，被控侵權人要求網絡服務提供者承擔違約責任的，人民法院不予支持。”
北京移動公司的涉案行為不參與信息的選擇、編輯上載等行為，不屬于ICP（在涉案行為中，網易處于ICP的地位）。其所提供的服務最本質的應該是信息傳輸的設備和技術，不參與內容的編輯和遴選，又具備了IAP的特性。這是一種在地位上介于ISP和IAP之間但是更接近IAP的一種提供商。
考察是否構成共同侵權，除了雙方有共同的故意并共同完成侵權行為的類型外，還有一種是實施幫助行為的共同侵權。根據我國2000年12月21日施行的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]48號）第四條規定：“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。”
在本案中，北京移動公司設置的短信網關為接收網易公司發送的信息及向移動電話用戶發送該信息提供了短信平臺，它成為移動終端用戶與互聯網之間連接的紐帶，從而實現移動電話到互聯網、互聯網到移動電話的雙向溝通功能。北京移動公司接收的信息是由網易公司選擇后發布的，北京移動公司并不對信息內容進行遴選。在現有技術條件下，整個接收、傳輸過程均是在計算機之間進行的，在客觀上是機械、全自動的。即使北京移動公司知道傳輸的信息是侵權的，在現有技術條件下也無法或者因成本過高而無法對特定的侵權信息予以甄別，如果北京移動公司必須停止對某一特定信息的傳輸，其只有完全停止所有與網易有關的全部短信業務才能夠做到。這樣，其對網易所傳輸的合法信息又將構成違約，從而損害廣大用戶的利益。在實施信息的接收和發送行為過程中，北京移動公司始終是被動的，僅是利用自身的行業特點和經營優勢提供設備，對信息的接收和傳送提供了連接平臺，北京移動公司因其向公眾和網絡公司提供基礎設備服務的行為既不屬于上引條文的參與侵權的行為，也不屬于通過網絡教唆幫助實施侵權的行為，故而不應承擔侵權責任。
3.對案件的認定還應該充分考慮權利人的利益、公共利益和技術發展三者的平衡問題
就本案而言，如果確定北京移動公司侵權，必然要其承擔停止侵權的責任。而在現有的技術條件下，由于缺乏對侵權信息的遴選機制，停止侵權的后果必將是停止所有的信息發送服務，包括大部分的非侵權內容。這無疑有害于社會公共利益和技術的發展。并且，我們對于ISP和IAP的區分和討論，只能是用于理解某一行為的性質和應該承擔的責任，而非要僵化的確定某一主體的法律地位。就不同的行為而言，ICP、ISP和IAP的區分是不固定的，同一主體，在這種行為中可能是ICP，在另一種行為中則可能是ISP。同時，技術的發展也決定了ICP、ISP和IAP的區分是不固定的。隨著技術的發展，現在因技術原因不能夠實現的或者因成本過高而不能夠實現的服務將來都可能會實現，那么，同一主體對于同一行為所處的地位和起到的作用就可能因此而產生變化，相應的義務和責任也會產生變化。因此，在具體案件討論時應該就事論事，而不能以僵化的思維分析問題。這也是在最后的判決中法庭略去了關于北京移動公司是ISP還是IAP的定性討論的一個重要的出發點。
（周曉冰）
案例來源：國家法官學院,中國人民大學法學院 《中國審判案例要覽（2003年商事審判案例卷）》 人民法院出版社 第462 - 467 頁
