（一）首部
1.判決書字號
一審判決書：北京市朝陽區人民法院（2002）朝民初字6474號
二審判決書：北京市第二中級人民法院（2002）二中民終06270號
3.訴訟雙方
原告（上訴人）：北京九頭鳥航天酒家
法定代表人：周某，總經理
原告（上訴人）：北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司
法定代表人：蘆某，董事長
二原告共同委托代理人：程璇，北京市京都律師事務所律師
二原告共同委托代理人：王某，北京深宜進經貿有限公司職員
被告（被上訴人）：北京市九頭鳳餐飲有限公司
法定代表人：石某，執行董事
被告（被上訴人）：石某，男，漢族，1972年1月24日出生，北京市九頭鳳餐飲有限公司執行董事
被告（被上訴人）：石某1，男，漢族，1976年8月17日出生，北京市九頭鳳餐飲有限公司經理
被告（被上訴人）：吳某（又名吳某1），女，漢族，1973年1月28日出生，北京市九頭鳳餐飲有限公司監事
四被告共同委托代理人：詹敏，北京市中咨律師事務所律師
四被告共同委托代理人：李某，中國人民大學學生
5.審判機關和審判組織
一審法院：北京市朝陽區人民法院
合議庭組成人員：審判長：魯桂華；審判員：林子英；代理審判員：謝甄珂
二審法院：北京市第二中級人民法院
合議庭組成人員：審判長：邵明艷；代理審判員：何暄、張曉津
6.審結時間
一審審結時間：2002年6月14日
二審審結時間：2002年12月17日
（二）一審情況
1.一審訴辯主張
原告北京九頭鳥航天酒家（以下簡稱九頭鳥航天酒家）、北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司（以下簡稱九頭鳥管理公司）訴稱：（1）石某、石某1、吳某原為我方管理人員，2002年1月在未與我方作任何協商，亦未解除勞動合同的情況下，利用其在任職期間形成的便利條件及研究成果，私自成立九頭鳳餐飲公司。上述人員及九頭鳳餐飲公司未經我方同意使用了我方的客戶名單及研發的菜肴，侵犯了我方的商業秘密。（2）九頭鳳餐飲公司向就餐客人講述損害我方形象的語言，并向記者提供虛假的陳述，誤導記者作出失實的且有損我方形象的報道，損害了我方的商業信譽。（3）九頭鳳餐飲公司擅自使用與我方作為知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢及宣傳資料，構成了不正當競爭的行為。故要求判令九頭鳳餐飲公司、石某、石某1、吳某立即停止使用我方商業秘密，立即停止損害我方商業信譽的行為，立即停止使用與我方近似的名稱、包裝、裝潢、宣傳資料，連帶賠償我方經濟損失50萬元。
被告北京市九頭鳳餐飲有限公司（以下簡稱九頭鳳餐飲公司）、石某、石某1、吳某辯稱：九頭鳳餐飲公司是依法設立、合法經營的，并未對九頭鳥航天酒家、九頭鳥管理公司構成不正當競爭。九頭鳳餐飲公司的名稱并沒有與九頭鳥航天酒家混淆，不會造成消費者的誤認。九頭鳳餐飲公司的裝潢、宣傳資料沒有與九頭鳥航天酒家混淆，消費者能夠區分。我方既沒有損害、貶低對方的主觀故意，也沒有損害、貶低對方的行為，因此不構成損害對方的商業信譽。
2.一審事實和證據
北京市朝陽區人民法院經公開審理查明：九頭鳥航天酒家成立于1997年12月15日，九頭鳥管理公司成立于1999年5月10日。九頭鳥航天酒家作為九頭鳥管理公司的全資子公司獨立核算。
2002年1月22日北京市利怡生餐飲有限公司變更名稱為九頭鳳餐飲公司，且股東變更為石某、石某1、吳某三人；其經營范圍為“餐飲服務”。石某、石某1、吳某原均為九頭鳥管理公司的員工，并均與九頭鳥管理公司簽有勞動合同。在石某、石某1的勞動合同中約定：“乙方在辭職或被辭退后三年內不得使用或泄露在工作期間掌握的甲方商業秘密、專有技術、專利技術等”的條款；在與吳某簽訂的勞動合同中沒有此約定。上述勞動合同的簽訂日從2000年6月至2002年6月（最長至12月）。石某等3人在離開九頭鳥管理公司時均未辦理任何手續。
3.一審判案理由
北京市朝陽區人民法院根據上述事實和證據認為：現有證據不能認定九頭鳥航天酒家、九頭鳥管理公司對客戶名單、研發菜肴采取了有效的保密措施，因而其提供的客戶名單、研發菜肴不構成商業秘密；九頭鳥航天酒家、九頭鳥管理公司僅以報道中的內容作為依據，不能證明被告實施了詆毀九頭鳥航天酒家、九頭鳥管理公司的行為；依據現有證據，難以認定“九頭鳥”為知名服務，因此對原告所訴被告侵犯其知名服務“九頭鳥”的名稱、包裝、裝潢構成不正當競爭的訴訟請求不予支持。
4.一審定案結論
北京市朝陽區人民法院依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第五條第（二）項、第十條第三款、第十四條之規定作出判決：
駁回九頭鳥航天酒家、九頭鳥管理公司的訴訟請求。
案件受理費10010元，保全費3020元，由北京九頭鳥航天酒家、北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司負擔（已交納）。
（三）二審訴辯主張
兩上訴人（原審原告）訴稱：（1）本案侵權主體是尚未與上訴人解除勞動合同關系的三位高管人員及由其成立的與上訴人經營范圍相同的餐飲公司，侵權行為是由上述主體實施的不正當競爭行為。（2）上訴人以勞動合同及合同附件“員工手冊”的形式對其商業秘密的范圍及內容作出了明確又詳盡的規定，采取了保密措施，原審法院對此未予查明。（3）被上訴人石某等人仿冒上訴人特有的商品名稱、戶外燈箱廣告字體、顏色及店鋪裝潢的行為等事實，原審法院雖查明，但未予認定。（4）原審判決混淆了知名商品與馳名商標法律保護的范圍及界限，將民間俗稱的“九頭鳥”一詞混同于本案中經工商核準的商號名稱“九頭鳥酒家”，同時以名稱保護不包括已經注冊的商標注冊為由，判定上訴人不足以構成知名服務是不能成立的。
四被上訴人（原審被告）辯稱：（1）原審法院已全面查明事實，不存在關鍵重大事實被遺漏的問題。（2）上訴人確實沒有證據證明其所主張的商業秘密，上訴人所主張的商業秘密都屬公共信息領域，不為上訴人獨占享有，上訴人沒有采取具體的保密措施。（3）九頭鳳酒家的名稱、裝潢沒有與上訴人的名稱、裝潢混淆，消費者能夠區分，不致誤解。（4）原審法院沒有遺漏事實，被上訴人既沒有損害、貶低上訴人的主觀故意，也沒有損害、貶低上訴人的行為。
（四）二審事實和證據
北京市第二中級人民法院經公開審理查明：上訴人九頭鳥酒家的菜單封面、封底上帶有鳥型圖案、“九頭鳥的傳說”文字說明及“楚天飛來九頭鳥，落巢京城百姓家”廣告語。被上訴人九頭鳳酒家的定餐卡、贈禮券上使用了與上訴人菜單相同的鳥型圖案，并與上訴人的定餐卡、贈禮券的顏色、設計等相近似，且九頭鳳酒家開業宣傳材料上帶有“一鳴驚人楚天鳳，落巢京城百姓家”的廣告語。經對比，九頭鳳酒家的店面名稱、招牌的顏色和設計、櫥窗圖案等裝飾風格與上訴人的上述裝飾風格相近似。
2002年第3期《餐飲世界》刊登了由中國烹飪協會、中國商業聯合會、中華商業信息中心發布的《2001年度中國餐飲業百強企業》名單，上訴人九頭鳥管理公司名列第68位。上訴人未提供該評比活動獲得國家有關部門批準的證明材料。
上述事實有下列證據證明：
1.用以證明被上訴人侵犯上訴人商業秘密的證據：創新獎勵單；赴上海培訓的申請書及支出培訓費用單據；順峰烹飪培訓準許招生簡章；工作計劃表等。
2.“九頭鳥”美國注冊商標；“干紅”葡萄酒圖標；連鎖經營協會會員證；企業團體會員證書；打假扶優重點保護企業證書；獎牌照片；消費日報公告（2002年3月26日）和餐飲百強企業證書；2002年3月25日餐飲百強企業評比信息發布會新聞通稿；中國烹飪協會證明等。
3.湘鄂樓酒家宣傳單、門店照片；“九頭鳥酒家”、“九頭鳳酒家”、小南國酒樓現行的訂餐卡；“九頭鳥酒家”分店照片等。以上證據用以證明黃紅色調及介紹湖北菜肴的宣傳語是相應行業通用的及共有的特色，并非上訴人所特有，被上訴人店面的裝飾風格與上訴人的裝飾風格不同。
（五）二審判案理由
北京市第二中級人民法院根據上述事實和證據認為：
第一個焦點問題是：上訴人指控被上訴人存在侵犯其商業秘密行為的事實是否成立。本案上訴人主張的商業秘密有：菜品的配方及其制作工藝、廚房設計、客戶名單、經營理念和決策。依據法律規定的商業秘密構成的判斷標準及法院確認的證據，上訴人對其主張的菜品配方及其制作工藝，未能舉證明確其秘密內容，法院不能確認該商業秘密的存在。關于上訴人所主張的廚房設計、經營理念和決策，其未能明確請求保護的秘密范圍并舉證證明被上訴人泄露和使用了上述秘密事項，因此，上訴人指控被上訴人侵犯其上述三項內容的商業秘密，不能成立。對于上訴人主張的客戶名單，依據現有證據，不能認定上訴人所主張的客戶關系屬受我國法律保護的經營信息。綜合上述理由，法院確認被上訴人未構成對上訴人商業秘密的侵害。
第二個焦點問題是：上訴人是否具有知名服務，其服務名稱、店面裝飾是否為其所特有及被上訴人使用涉案服務名稱、店面裝飾行為等是否構成不正當競爭。
上訴人從1997年起經營以湖北菜為特色的“九頭鳥”酒家，并采用發展連鎖店的經營方式，通過上訴人五年的市場經營，已經形成了自己的經營特色，這些經營特色除湖北風味菜外，還包括店面、招牌、菜單、定餐卡、窗帖等裝飾設計風格和“九頭鳥”的服務名稱。“九頭鳥”是一個歷史上形成的對湖北人的一種比喻說法，由于上訴人多年的經營，已逐漸與上訴人及上訴人所經營的特色服務聯系起來，在特定領域被賦予了比原來喻指“湖北人”更具體的含義，而具有區別上訴人與其他經營湖北菜的餐飲公司的識別意義。被上訴人石某、石某1、吳某曾為上訴人的管理人員，在擅自離開上訴人后，遂以九頭鳳餐飲公司的名義開辦了“九頭鳳酒家”，被上訴人九頭鳳餐飲公司成為與上訴人經營相同湖北特色菜的同業競爭對手，其不但使用了與上訴人具有一字之別的服務名稱，還使用了與上訴人服務名稱相近似的字體及與上訴人裝飾設計風格相近似的店面招牌、定餐卡、窗帖設計等。被上訴人的上述使用行為沒有合理的依據，且從二者經營時間上看，被上訴人九頭鳳餐飲公司是在上訴方使用“九頭鳥”服務名稱和店面裝飾設計大約5年的時間并已在同行業產生了一定的影響力的前提下使用“九頭鳳”的服務名稱和與上訴人相近似的店面裝飾設計的，因此，其利用上訴人已有的聲譽搭便車的主觀故意是明顯的，易使相關消費者對二者產生聯想，對此服務提供者與彼服務提供者之間是否存在關聯產生誤認。同時，被上訴人九頭鳳餐飲公司通過此種搭便車行為，利用了上訴人已有的特色服務在相關消費者中的影響，使其所提供的相近似的服務更容易使消費者接受。綜合以上理由，應認定上訴人九頭鳥航天酒家、九頭鳥管理公司所提供的服務為知名服務，“九頭鳥”服務名稱及店面招牌、訂餐卡、窗帖裝飾設計風格為其所特有。被上訴人九頭鳳餐飲公司使用“九頭鳳”的服務名稱及與上訴人相近似的店面招牌、訂餐卡、窗帖等行為構成了不正當競爭，九頭鳳餐飲公司應對此承擔相應的法律責任。
第三個焦點問題是：被上訴人是否存在散布虛假宣傳，詆毀上訴人商業信譽的行為。本案上訴人主張被上訴人侵犯其商業信譽所依據的是以案外人名義發表的介紹被上訴人的報道文章，該報道雖系被上訴人提供的宣傳素材，且報道中關于被上訴人石某、石某1與上訴人創辦者之間的關系上有不實之處，易使讀者對石某、石某1與上訴人創辦者之間的關系產生誤解，但不能因此確定該報道文章給上訴人的商業信譽造成了不良影響，被上訴人的上述行為不屬于法律上規定的詆毀競爭對手商譽的不正當競爭行為。
綜上，被上訴人九頭鳳餐飲公司使用與上訴人相似的服務名稱、店面招牌、定餐卡、窗帖的行為侵害了上訴人九頭鳥航天酒家、九頭鳥管理公司的相應權益，構成了不正當競爭，其應承擔停止侵權行為的法律責任。鑒于上訴人九頭鳥航天酒家、九頭鳥管理公司未能就其實際經濟損失提交證據予以證明，被上訴人九頭鳳餐飲公司否認其經營中有贏利，法院考慮本案具體實際情況及責令被上訴人九頭鳳餐飲公司承擔停止侵權行為可以達到維護公平競爭的市場經濟秩序，遏制不正當競爭行為，保護上訴人相應權益的目的，因此，上訴人請求被上訴人九頭鳳餐飲公司賠償經濟損失50萬元的訴訟請求，法院不予支持。原審法院判決有不當之處，二審法院予以改判。
（六）二審定案結論
北京市第二中級人民法院依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，判決如下：
1.撤銷北京市朝陽區人民法院（2002）朝民初字第6474號民事判決。
2.北京市九頭鳳餐飲有限公司停止使用與北京九頭鳥航天酒家、北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司的“九頭鳥”服務名稱、店面裝飾等相近似的“九頭鳳”服務名稱、店面招牌、定餐卡、窗帖。
3.駁回北京九頭鳥航天酒家、北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司的其他訴訟請求。一、二審案件受理費各10010元，由北京市九頭鳳餐飲有限公司各負擔3000元（于本判決生效后7日內交納），由北京九頭鳥航天酒家、北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司各負擔7010元（已交納），訴訟保全費3020元，由北京市九頭鳳餐飲有限公司負擔（于本判決生效后7日內交納）。
（七）解說
被上訴人的行為是否構成《反不正當競爭法》規定的仿冒行為的問題是本案審理的重點，也是一審法院認定不當、二審予以改判的部分。合議庭經過深入的理論探索，提出了“知名商品或服務并不是法律術語，對其認定需要一定的客觀標準，但不同于馳名商標的認定，在標準上應該較為寬松和具有彈性，有關部門的認定和評比并非是知名商品認定的必要標準”，以及“對于是否是知名服務的認定應采用當事人舉證與法院判斷相結合或依據查明的事實加以判斷，主要考慮該商品或服務的名稱、包裝、裝潢在市場加以中是否具有與其他經營者明顯區別的特征，是否為其所特有，并為相關消費者所知曉，同時考慮地域性的特點，結合被告存在相同、相近似的使用行為、搭便車的主觀惡意以及是否能夠引起相關消費者認識上的混淆、誤認等綜合判定”的觀點，對于今后此類案件的審理作出了有益的探索。此案件二審裁判結果在社會中反響良好。
1.知名、著名、馳名的含義界定和認定方式的比較
在知名、著名、馳名商品或商標的認定上，法律規定有一定的差異。
著名商標和馳名商標的認定是依申請的行為，而知名商品和服務的認定則可以在行政機關或司法機關進行對仿冒行為的認定和處理中一并認定。并且從“商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品”的規定可以看出，對于知名商品和服務的認定標準明顯低于著名商標和馳名商標的認定標準。從另一個角度來看，著名商標和馳名商標是商標法所調整的范疇，而知名商品和服務是不正當競爭法所調整的內容。商標權是一種經過行政機關實質審查后確定的權利，而不正當競爭法是規范經營者損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為的法律，其保護的范圍要比商標法寬泛得多，因此，在侵權的構成標準上也就相應的低一些。
2.知名商品和服務的認定標準應如何確定的問題
在本案中，確定所訴行為屬于侵犯其知名服務“九頭鳥”的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為，一個重要的前提是要確定九頭鳥航天酒家、九頭鳥管理公司的服務是否屬于知名服務。
本案對于九頭鳥是否是知名服務的認定應采用當事人舉證與法院判斷相結合或依據查明的事實加以判斷，主要考慮該商品或服務的名稱、包裝、裝潢在市場經營中是否具有與其他經營者明顯區別的特征，是否為其所特有，并為相關消費者所知曉，同時考慮地域性的特點，結合被告存在相同、相近似的使用行為、搭便車的主觀惡意以及是否能夠引起相關消費者認識上的混淆、誤認等綜合判定。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第五條規定：“對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定。一般購買者已經發生誤認或者混淆的，可以認定為近似。”
我國《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品向混淆，使購買者誤認是該知名商品。”上述規定所體現的原則精神是在市場經營中，賦予已經取得市場優勢的經營者禁止同業競爭者搭便車、惡意搶占市場的權利，以防止和消除相關消費者的誤認和混淆。同時，通過《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第四條規定的“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品”以及第五條規定的“對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據主要部分和整體印象相近，購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定”也表明在判斷知名商品或服務時需要從相關消費者的角度，進行主觀判斷。
依據上述規定和查明的事實，二審法院認定上訴人所提供的服務為知名服務，“九頭鳥”為其特有的服務名稱，“九頭鳥”酒家的店面、招牌、窗帖設計等裝潢也為其所特有。被上訴方仿冒和搭車的主觀故意是十分明顯的，使一般消費者在施以普通的注意力的情況下產生對該服務的提供者的混淆和誤認。由此，綜合以上理由，可認定上訴人所提供的服務為知名服務，“九頭鳥”為其特有的服務名稱。被上訴人的行為構成了不正當競爭。
（周曉冰）
案例來源：國家法官學院,中國人民大學法學院 《中國審判案例要覽（2003年商事審判案例卷）》 人民法院出版社 第527 - 532 頁
