（一）首部
1.判決書字號
一審判決書：江蘇省常州市中級人民法院（2001）常知初字第4號
二審判決書：江蘇省高級人民法院（2002）蘇民三終字第74號
3.訴訟雙方
原告（上訴人）：江蘇牧羊集團有限公司（以下簡稱牧羊公司）
法定代表人：徐某，董事長
委托代理人（一、二審）：汪旭東，南京知識律師事務所律師
委托代理人（一、二審）：陸某，牧羊公司員工
原告（被上訴人）：揚州中宏機械有限公司（以下簡稱中宏公司）
法定代表人：田某，董事長
委托代理人（一審）：董瑋，揚州瓊宇律師事務所律師
委托代理人（一、二審）：陸某，牧羊公司員工
委托代理人（二審）：汪旭東，南京知識律師事務所律師
被告（上訴人）：江蘇正昌集團有限公司（以下簡稱正昌公司）
法定代表人：郝某，董事長
委托代理人（一、二審）：蔣建平，江蘇常州天目湖律師事務所律師
被告（被上訴人）：溧陽市曉華廣告有限公司（以下簡稱曉華廣告公司）
法定代表人：劉某，曉華廣告公司經理
委托代理人（一、二審）：劉志峰，江蘇常州天目湖律師事務所律師
5.審判機關和審判組織
一審法院：江蘇省常州市中級人民法院
合議庭組成人員：審判長：朱正生；審判員：蔣小梅；代理審判員：朱志賢
二審法院：江蘇省高級人民法院
合議庭組成人員：審判長：譚筱清；代理審判員：袁滔、蘇德軍
6.審結時間
一審審結時間：2002年5月27日（依法延長審限）
二審審結時間：2002年11月11日
（二）一審訴辯主張
1.原告牧羊公司和中宏公司訴稱：原告是生產飼料機械的專業企業，被告正昌公司作為兩原告的同行企業，通過被告曉華廣告公司代理，在1999年第8期《飼料工業》雜志上發布廣告，以列表對比方式，將其生產的“正昌制粒機”與包括原告在內的眾多企業的同類產品進行對比，捏造虛假事實，貶低包括原告在內的眾多企業的商品聲譽和商業信譽，為自己謀取不正當競爭優勢。兩原告請求法院判令兩被告：（1）立即停止不正當競爭行為：（2）在《飼料工業》雜志上刊登聲明公開道歉；（3）賠償經濟損失30萬元；（4）承擔本案的全部訴訟費用。
2.被告正昌公司辯稱：（1）牧羊公司非為生產制粒機的企業，與被告無同業競爭關系，依法不具備原告的訴訟主體資格。（2）1999年第8期《飼料工業》雜志上發布的比較廣告雖有“正昌”文字，但不能據此說明是正昌公司發布的廣告。請求駁回兩原告對正昌公司的起訴。
被告曉華廣告公司辯稱：（1）曉華廣告公司發布的廣告內容客觀、真實，沒有虛假表示。（2）曉華廣告公司在制作、發布廣告前進行了認真的審核，盡到了充分注意義務。（3）牧羊公司和中宏公司非生產制粒機的企業，不具備原告的訴訟主體資格。（4）曉華廣告公司是廣告經營企業，與兩原告分屬兩個完全不同的行業，不可能與兩原告發生同業競爭關系，不具備被告的訴訟主體資格。請求駁回兩原告對曉華廣告公司的起訴。
（三）一審事實和證據
江蘇省常州市中級人民法院經審理查明：原告牧羊公司、中宏公司，被告正昌公司、曉華廣告公司均為企業法人。中宏公司為牧羊公司參與投資設立的合資企業，中宏公司生產制粒機，牧羊公司銷售中宏公司生產的制粒機。正昌公司經營制粒機，曉華廣告公司系正昌公司參與投資設立的企業。1999年8月，正昌公司通過曉華廣告公司在《飼料工業》雜志1999年第8期第4頁至第7頁連續4個整版發布產品廣告，介紹、宣傳正昌公司生產經營的產品。在第1版至第3版中，每版的下部均載明“正昌”商標及公司名稱、地址、電話號碼、國際互聯網網址、電子信箱（E-mail）等情況。第4版內容為正昌系列制粒機產品照片，并配有廣告語：
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現場使用比較才能得出結論正昌制粒機與其他公司產品技術比較
（四）一審判案理由
江蘇省常州市中級人民法院認為：曉華廣告公司為廣告經營者，有提供誰是涉案廣告廣告主等證據的舉證能力，應當按照誠實信用原則提供這些證據，其不提供這些證據，無正當理由。
正昌公司作為曉華廣告公司的股東，有收集并提供涉案廣告廣告主身份證據的便利條件，現其否認自己為涉案廣告的廣告主，又不提供涉案廣告廣告主身份材料，以證明其抗辯主張。且該涉案廣告被發布在一本雜志中的連續四個版面，內容均為介紹正昌公司及其經營的產品，并載明“正昌”商標及其名稱、地址、電話號碼、國際互聯網網址、電子信箱等基本情況，四個版面的內容具有關聯性。因此，涉案廣告是一個有機整體，且內容與正昌公司存在內在聯系，應當認定正昌公司是該廣告的廣告主。
中宏公司生產制粒機，牧羊公司銷售中宏公司生產的制粒機，正昌公司經營制粒機，三者為同業經營者，因此，兩原告與正昌公司有競爭關系。涉案廣告用列表方式從七個方面將正昌制粒機與其他公司的制粒機的技術性能進行比較，屬比較廣告。盡管該比較廣告的內容具有一定的真實性，但被告發布該比較廣告，在主觀上具有降低競爭對手商譽的目的，客觀上易使部分制粒機客戶對包括牧羊集團、中宏公司在內的其他公司的制粒機產品造成誤解，對牧羊集團、中宏公司的商業信譽、商品聲譽產生不良影響，故被告的比較廣告行為違反了誠實信用原則，構成對牧羊集團、中宏公司的不正當競爭。
牧羊公司、中宏公司會因兩被告的不正當競爭行為失去部分市場，在一定程度上遭受經濟損失。雖然原告沒有證據證明其商業信譽和商品聲譽受影響的程度及具體損失數額，但并不能因此否定其受到損害的客觀事實。應根據該比較廣告的內容、性質及發布的時間等因素酌情確定損失賠償數額，由兩被告對該損失賠償額負連帶責任。
（五）一審定案結論
江蘇省常州市中級人民法院依據《中華人民共和國廣告法》第二條第三款、第四款、第四十七條第一款第（五）項，《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條、第十四條、第二十條，《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）、（七）、（九）、（十）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規定，判決如下：
1.被告正昌公司和被告曉華廣告公司立即停止發布涉案比較廣告。
2.被告正昌公司、被告曉華廣告公司于本判決生效后3個月內，在《飼料工業》雜志上刊登向原告牧羊公司、原告中宏公司賠禮道歉的聲明，內容需經法院審核。
3.被告正昌公司、被告曉華廣告公司于本判決生效后10日內賠償原告牧羊公司、原告中宏公司經濟損失3萬元。被告正昌公司、被告曉華廣告公司負連帶責任。
（六）二審情況
1.二審訴辯主張
上訴人（原審原告）牧羊公司訴稱：一審認定涉案比較廣告具有一定真實性缺乏事實依據。一審確定的賠償數額與侵權行為的性質、影響、主觀故意相比，顯屬過低，請求二審法院改判賠償上訴人損失30萬元。
上訴人（原審被告）正昌公司辯稱：涉案廣告并非我公司制作，但據了解，內容不虛假，且未造成原審兩原告損失。
被上訴人（原審被告）曉華廣告公司未作答辯。
上訴人（原審被告）正昌公司訴稱：原審認定正昌公司為涉案廣告的廣告主與事實不符。原審原告不具備訴訟主體資格。
上訴人（原審原告）牧羊公司、被上訴人（原審原告）中宏公司辯稱：原審將正昌公司認定為涉案廣告的廣告主并判令其承擔責任符合事實與法律。原審原告具備訴訟主體資格。
2.二審事實與證據
江蘇省高級人民法院審理查明：牧羊公司對外銷售顆粒飼料成套設備，而該成套設備中的主設備即是制粒機。正昌公司經營制粒機，曉華廣告公司是正昌公司投資設立的企業，其中正昌公司出資額所占比例為90%。在發布涉案廣告時曉華廣告公司法定代表人為正昌公司副總經理徐建華。涉案比較廣告中“正昌集團”的地址、電話號碼、網址等聯系方式與正昌公司的聯系方式相同。
3.二審判案理由
江蘇省高級人民法院認為：（1）涉案廣告主要是針對制粒機所作的比較廣告，中宏公司是生產制粒機的企業，而牧羊公司是銷售制粒機成套設備的企業，其與涉案廣告存在利害關系。因此，牧羊公司與中宏公司是適格的原告；（2）曉華公司提供了三篇論文來證明涉案廣告的真實性，但該論文只是學者的學術觀點，并非權威機構的認定，故無法證明涉案比較廣告內容的真實性，因此，應當認定該比較廣告內容不真實。且涉案廣告將正昌系列制粒機與其他公司的產品比較時，只是選擇其中某些特征進行片面比較，因此，該涉案廣告既不全面也不真實。該比較廣告行為構成不正當競爭行為；（3）曉華廣告公司是正昌公司投資90%設立的企業，兩企業之間存在緊密聯系。正昌公司明知曉華廣告公司制作、發布虛假廣告，作為涉案廣告的受益人卻抱放任的態度，應承擔不正當競爭的法律責任；（4）由于涉案廣告針對的是不特定的經營制粒機的企業，并非針對牧羊公司、中宏公司，故原審法院根據比較廣告的內容、發布方式等，酌情確定賠償數額為3萬元并無不當。
4.二審定案結論
江蘇省高級人民法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
（七）解說
本案是一起因比較廣告引起的不正當競爭案件。所謂比較廣告，就是以明示或暗示的方式將自己的商品或服務與其他經營者的商品或服務進行對比的廣告。其構成要件包括三個方面：一是以明示或暗示的方式提及有競爭關系的其他經營者。二是將自己的商品或服務與競爭對手的商品或服務進行比較。三是比較的目的是為了使消費者對自己的商品或服務作出更好的評價，從而謀得競爭上的優勢。比較廣告作為一種經營手段，在一定程度上具有積極意義。全面、客觀、真實的比較廣告能使相關消費者較容易地獲得有關商品和服務的信息，同時，也有利于提高市場透明度，維護消費者利益和促進競爭。但是，發布比較廣告應當遵守相關法律的規定，違法發布比較廣告則可能會構成不正當競爭。我國法律對比較廣告未作專門規定，只規定了發布廣告應當遵守的基本原則。《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱廣告法）第四條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”第十二條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”第十四條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”由此可見，經營者發布比較廣告應當遵守不得虛假、不得引人誤解、不得詆毀其他經營者的基本原則。《反不正當競爭法》也主要是將構成不正當競爭的比較廣告納入到“引人誤解的虛假宣傳行為”（第九條）和“商業詆毀行為”（第十四條）中進行調整的。
本案中，被告正昌公司通過曉華廣告公司發布產品廣告，將其生產的制粒機與其他公司的產品用列表方式從七個方面進行技術對比，屬比較廣告。一審法院認為，雖然該比較廣告內容具有一定的真實性，但被告發布比較廣告的目的是降低競爭對手的商譽，客觀上易使相關消費者對包括原告在內的其他經營者的產品產生誤解，因而屬于不正當競爭行為。筆者認為，按照《反不正當競爭法》和《廣告法》的規定，法律規范比較廣告的核心在于禁止虛假、誤導和詆毀。因此，發布比較廣告必須做到內容真實，內容真實是不引人誤解、不詆毀其他經營者的前提。如果違反真實性原則，則極可能引起消費者誤解，或損害其他經營者利益，構成不正當競爭。但內容真實只是一項要件，即使符合真實性原則，也不意味著一定不構成不正當競爭。不合理地使用真實的信息，也可能會造成對消費者的誤導或對其他經營者的詆毀。本案一審就是在認定比較廣告內容真實的基礎上，認為該廣告誤導了相關消費者，損害了原告的商品聲譽、商業信譽，從而認定構成不正當競爭的。本案二審法院則認為被告發布的廣告內容不真實，而且比較的方法不恰當，即被告采取是片面的比較方法，從而構成不正當競爭。二審法院認定被告構成不正當競爭的理由有兩點：一是內容不真實，二是片面比較。比較廣告必須全面、客觀、真實，經營者不得突出宣傳自己的優點，擴大宣傳競爭對手的缺點。片面比較的方法之所以構成不正當競爭，不在于比較的內容是否真實，而在于比較的方法片面而產生不公平的后果，其不正當性是體現在比較方式的片面性導致相關消費者認識的片面性，從而誤導了消費者，損害了其他經營者的商品聲譽和商業信譽。因此，一、二審法院雖然都認定被告構成不正當競爭，但具體理由是不完全一樣的。
本案中另一個值得討論的問題是，被告的比較廣告并未直接針對牧羊公司和中宏公司，牧羊公司和中宏公司是否有權起訴被告并要求賠償損失?對此，筆者認為，比較廣告所提及的其他有競爭關系的經營者既可以是特定的，也可以是不特定的，如本案中被告的比較廣告所針對的是同行業所有其他經營者。比較對象特定與否不影響不正當競爭行為的認定，只要構成不正當競爭行為，則該比較廣告所明示或暗示提及的所有經營者都享有訴權。至于能否獲得賠償，則要看該比較廣告所提及的其他經營者是否受有實際損害，以及損害與發布比較廣告之間是否存在相當因果關系。本案中，一、二審法院都認為兩原告因為被告的不正當競爭行為受到實際經濟損失，雖然該損失具體數額無法確定，但是客觀存在的，因此酌情判令被告賠償原告經濟損失3萬元。需說明的是，一、二審法院判令兩被告正昌公司和曉華廣告公司承擔連帶賠償責任，其基礎是認定兩被告構成共同侵權行為。曉華廣告公司是正昌公司投資90%設立的企業，且發布廣告時曉華廣告公司的法定代表人是正昌公司副總經理徐曉華，兩被告經營活動是緊密聯系的，對發布涉案比較廣告有著共同的過錯，并造成共同的損害后果，對此應承擔連帶賠償責任。這也就是曉華廣告公司提出的其在制作、發布廣告時盡到了充分注意義務，且并非原告同業競爭者，不能構成與原告不正當競爭的答辯理由未被一、二審法院采納的原因。
（盧力 朱正生）
案例來源：國家法官學院,中國人民大學法學院 《中國審判案例要覽（2003年商事審判案例卷）》 人民法院出版社 第533 - 538 頁
