（一）首部
1.判決書字號：江蘇省南通市通州區人民法院（2014）通知刑初字第18號。
3.訴訟雙方
公訴機關：四川省南通市通州區人民檢察院，代理檢察員：邱華。
被害人：實耐寶有限公司（美國）。
委托代理人：胡洪亮、錢開耘，北京市永新智財律師事務所律師。
被告單位：南通科迅電子科技有限公司，住所地：江蘇省如皋市如城鎮鄧園社區15組（如皋市科技創業園綜合樓103室）。
法定代表人：劉某，執行董事兼經理。
訴訟代表人：戴某，系南通科迅電子科技有限公司員工。
被告單位：上海龍邦電子科技有限公司，住所地：上海市松江區石湖蕩鎮閔塔路第X號標房-12。
法定代表人：潘某，執行董事。
訴訟代表人：袁某，系上海龍邦電子科技有限公司員工。
被告人：秦某，男，1966年2月10日生，漢族，研究生文化，南通科迅電子科技有限公司總經理，住江蘇省如皋市。2014年1月10日因本案被取保候審。
辯護人：汪旭東、王晶，南京知識律師事務所律師。
被告人：潘某，男，1967年7月15日生，漢族，大學文化，上海龍邦電子科技有限公司法定代表人，執行董事，南通科迅電子科技有限公司監事，住上海市普陀區。2014年1月10日因本案被取保候審。
辯護人：丁紅麗，江蘇奔月律師事務所律師。
被告人：劉某，男，1966年8月22日生，漢族，大學文化，南通科迅電子科技有限公司法定代表人，執行董事兼經理，上海龍邦電子科技有限公司監事，住江蘇省如皋市。2014年1月10日因本案被取保候審。
辯護人：宗衛兵、石海燕，江蘇奔月律師事務所律師。
5.審判機關和審判組織
審判機關：江蘇省南通市通州區人民法院。
合議庭組成人員：審判長：紀建華；審判員：湯榮平；人民陪審員：施峰。
（二）訴辯主張
1.公訴機關指控稱
2011年6月至2012年7月，被告人秦某、潘某、劉某經共謀，在未經實耐寶公司（Snap-on Incorporated）許可的情況下，向他人購得盜版實耐寶公司Snap-on Wheel Alignment Visualiner Pro 32 Software V4.6.1操控軟件（以下簡稱Snap-on軟件），進行表面修改后非法復制，應用于被告單位南通科迅電子科技有限公司生產的LB-96型電腦四輪定位儀，并將上述四輪定位儀通過被告單位南通科迅電子科技有限公司、上海龍邦電子科技有限公司銷售給南通合通汽車服務有限公司等企業。至案發時，被告單位南通科迅電子科技有限公司、上海龍邦電子科技有限公司累計復制、發行Snap-on軟件11份，非法經營額共計人民幣419000元（其中未及銷售部分貨值計人民幣88000元）。具體犯罪事實如下：
（1）2011年6月，以人民幣38000元的價格，銷售給南通合通汽車服務有限公司1臺。
（2）2011年8月，以人民幣50000元的價格，銷售給內蒙古鄂爾多斯市亨騰商貿有限責任公司1臺。
（3）2011年9、10月，以人民幣70000元的價格，銷售給浙江省寧波市海曙藍霸汽車檢修設備有限公司2臺。
（4）2012年4月，以人民幣35000元的價格，銷售給上海乾晶檢測設備技術有限公司1臺。
（5）2012年5月，以人民幣32000元的價格，銷售給上海旭晟汽車配件銷售有限公司1臺。
（6）2012年6月，以人民幣38000元的價格，銷售給山東省濟南奧茲汽車設備有限公司1臺。
（7）2012年6月，約定以人民幣88000元的價格，銷售給上海匯洲機電設備有限公司北京分公司2臺，后撤銷合同未實際交付。
（8）2012年6、7月，以人民幣33000元的價格，銷售給浙江省杭州超儀汽車維修設備有限公司1臺。
（9）2012年7月，以人民幣35000元的價格，銷售給河南省鄭州天鷹機電設備有限公司1臺。
2013年5月24日、2012年11月21日，被告人秦某、劉某被如皋市公安局傳喚到案，2013年4月23日被告人潘某到如皋市公安局投案，三被告人到案后均如實供述了自己的主要犯罪事實。
為證明上述事實，公訴人當庭訊問了被告人，出示了科迅公司被查現場的照片，出示并宣讀了計算機軟件著作權登記證書、被告單位的工商登記資料和組織機構代碼證、涉案銷售合同、交款收據、預付款收據、增值稅專用發票、記賬憑證、出庫單、宣傳頁、說明書等書證，出示了如皋市文化廣電新聞出版局（以下簡稱如皋文廣新局）制作的文化市場行政執法現場檢查記錄、證據登記保存清單等勘驗、檢查筆錄，宣讀了被告人的戶籍資料、被告人在公安機關的供述、證人證言筆錄、工業和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所出具的司法鑒定意見書、上海平正評估有限公司出具的單臺設備中軟件價格評估報告書、實耐寶工具儀器（昆山）有限公司出具的軟件價格證明、如皋市公安局出具的發破案經過等證據。
公訴機關認為，被告單位南通科迅電子科技有限公司、上海龍邦電子科技有限公司、被告單位主要責任人被告人秦某、潘某、劉某以營利為目的，侵犯他人著作權，有其他特別嚴重情節，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第（一）項、第二百二十條，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以侵犯著作權罪追究其刑事責任。被告單位南通科迅電子科技有限公司、上海龍邦電子科技有限公司共同實施侵犯著作權犯罪，均起主要作用，根據《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款的規定，本案屬共同犯罪，兩被告單位均是主犯，應當按照其所組織、參與的全部犯罪處罰。被告人潘某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款的規定，可以從輕或者減輕處罰。被告人秦某、劉某到案后均如實供述自己的罪行，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規定，可以從輕處罰。提請本院依法判處。
2.被害人意見
被害單位實耐寶公司認同起訴書指控的事實及定性。
3.被告辯稱
被告單位南通科迅電子科技有限公司、上海龍邦電子科技有限公司的訴訟代表人及被告人秦某、潘某、劉某對起訴書指控的事實及構成侵犯著作權罪的定性不持異議。
被告人秦某、潘某辯稱：（1）四輪定位儀的軟件和硬件是可以分離的，CCD定位儀和LB-96型電腦四輪定位儀的很多硬件是通用的，實耐寶工具儀器（昆山）有限公司（以下簡稱實耐寶昆山公司）從實耐寶公司進口設備部件時有明確的軟件價格；（2）上海平正評估有限公司出具的軟件價格評估報告書，采用的是實耐寶商貿（上海）有限公司（以下簡稱實耐寶上海公司）的銷售價格，不具有代表性。
被告人秦某的辯護人的辯護意見為：（1）起訴書指控的第4、7筆，計3臺，共計銷售金額123000元，系實耐寶公司陷阱取證，不應計入違法所得。（2）涉案違法經營額應當計算涉案軟件的違法經營額，而不是整臺設備的價格，也不是正版軟件的售價。理由為：根據（2012）京方圓內經證字第2XXX1號公證書，被告單位上海龍邦電子科技有限公司的盜版軟件單價為20000元，涉案實際銷售8臺，違法經營額應為160000元。提供了以下證據：1）3D四輪定位儀設備圖，證明其與CCD定位儀的很多部件都是通用的，在3D定位儀中涉案軟件可以獨立于定位儀硬件設備；2）南通萊奧電子科技有限公司的軟件著作權證書及軟件，證明涉案LB-96型電腦四輪定位儀可由另一款軟件替換，且能同樣實現3D定位的功能；3）向實耐寶昆山公司購買四輪定位儀的相關發票、收據、裝箱單、光盤，證明實耐寶昆山公司四輪定位儀的單臺市場售價為3.6萬元，上海平正評估有限公司作出的Snap-on軟件價值為4萬元的評估結論，不具有客觀性；4）實耐寶昆山公司進口Snap-on軟件的報關資料，證明Snap-on軟件的進口價格為10.54美元，在實耐寶昆山公司的定位儀中價值占比不到1%。（3）本案是單位犯罪，對單位犯罪直接負責人的量刑要輕于個人犯罪。（4）被告人秦某平常學習、工作表現良好，系初犯，歸案后能如實供述自己的罪行，有強烈的悔罪表現，無再犯的可能性，建議適用緩刑。
被告人潘某的辯護人的辯護意見為：被告人潘某沒有太大的主觀惡性以及社會危害性，且有自首情節，建議從寬處理。
被告人劉某的辯護人的辯護意見為：（1）公訴機關以整套定位儀的價格作為非法經營額，系無視客觀事實，有悖著作權犯罪立法的本意，依法不能成立。理由為：1）被控侵權軟件無論其實現的功能、物理上的獨立性，還是價值的占比，均是獨立的且與整臺設備是可分的。2）軟件僅是定位儀的關鍵功能之一，其他關鍵功能至少還包括照相機技術，但照相機技術不屬于被害人的技術。3）涉案定位儀除了軟件以外，還包括硬件部分，其組成部分具有完全的獨立功能、獨立的市場價值，軟件必須與硬件結合，不存在主要、次要之分。4）實耐寶昆山公司的海關進口資料表明，Snap-on軟件價格為10.54美元，照相機價格為398美元，相對于照相機價格而言，Snap-on軟件價格占比不到3%，相對整個機器而言，Snap-on軟件價格占比不到1%。5）被控侵權軟件具有可替代性。（2）被告人劉某在涉案行為中未起主要的決策作用，也未采取積極的作為，作用微乎其微，不構成犯罪。其第一次庭審后提交的辯護意見為：第一次庭審中對被告人劉某的侵權行為作無罪辯護不妥，總體應當作有罪認定，但根據具體犯罪情節應當減輕處罰。
（三）事實和證據
江蘇省南通市通州區人民法院經公開審理查明：
國家版權局于2011年10月28日頒發軟著登字第0XXXXX9號計算機軟件著作權登記證書，證明美國Snap-on Incorporated（以下簡稱實耐寶公司）系Snap-on軟件的著作權人，著作權登記號為2011SR078315。
2011年6月至2012年7月期間，被告人秦某明知是盜版實耐寶公司的Snap-on軟件光盤仍非法獲取，為牟取非法利益，在征得被告人潘某同意后，未經實耐寶公司的許可，具體負責在被告單位南通科迅電子科技有限公司內，生產標注出品商為被告單位上海龍邦電子科技有限公司的LB-96型電腦四輪定位儀，并主要通過被告單位上海龍邦電子科技有限公司銷售給他人。涉案期間，被告人劉某作為被告單位南通科迅電子科技有限公司的法定代表人，同意被告單位南通科迅電子科技有限公司實施上述行為。至案發時，被告單位南通科迅電子科技有限公司、上海龍邦電子科技有限公司累計復制Snap-on軟件11份，并用于生產了LB-96型電腦四輪定位儀10臺（其中2臺電腦主機被查扣），銷售金額共計人民幣419000元（其中未及銷售2臺，合同價款計人民幣88000元）。具體事實如下：
1.2011年6月，被告單位南通科迅電子科技有限公司生產安裝非法復制Snap-on軟件的LB-96型電腦四輪定位儀1臺，以人民幣38000元的價格，銷售給南通合通汽車服務有限公司。
2.2011年8月，被告單位南通科迅電子科技有限公司生產安裝非法復制Snap-on軟件的LB-96型電腦四輪定位儀1臺，由被告單位上海龍邦電子科技有限公司以人民幣50000元的價格，銷售給鄂爾多斯市亨騰商貿有限責任公司。
3.2011年9、10月，被告單位南通科迅電子科技有限公司生產安裝非法復制Snap-on軟件的LB-96型電腦四輪定位儀2臺，由被告單位上海龍邦電子科技有限公司以人民幣70000元的價格，銷售給寧波市海曙藍霸汽車檢修設備有限公司。
4.2012年4月，被告單位南通科迅電子科技有限公司生產安裝非法復制Snap-on軟件的LB-96型電腦四輪定位儀1臺，由被告單位上海龍邦電子科技有限公司以人民幣35000元的價格，銷售給上海乾晶檢測設備技術有限公司。
5.2012年5月，被告單位南通科迅電子科技有限公司生產安裝非法復制Snap-on軟件的LB-96型電腦四輪定位儀1臺，由被告單位上海龍邦電子科技有限公司以人民幣32000元的價格，銷售給上海旭晟汽車配件銷售有限公司。
6.2012年6月，被告單位南通科迅電子科技有限公司生產安裝非法復制Snap-on軟件的LB-96型電腦四輪定位儀1臺，由被告單位上海龍邦電子科技有限公司以人民幣38000元的價格，銷售給濟南奧茲汽車設備經營部。
7.2012年6月，被告單位南通科迅電子科技有限公司生產安裝非法復制Snap-on軟件2份，準備生產安裝2臺LB-96型電腦四輪定位儀（實際生產安裝1臺），由被告單位上海龍邦電子科技有限公司約定以人民幣88000元的價格，準備銷售給“上海匯洲機電設備有限公司北京分公司”（實際購買人為實耐寶公司），后因被告單位上海龍邦電子科技有限公司提出撤銷合同未實際交付。
8.2012年6、7月，被告單位南通科迅電子科技有限公司生產安裝非法復制Snap-on軟件的LB-96型電腦四輪定位儀1臺，由被告單位上海龍邦電子科技有限公司以人民幣33000元的價格，銷售給杭州超儀汽車維修設備有限公司。
9.2012年7月，被告單位南通科迅電子科技有限公司生產安裝非法復制Snap-on軟件的LB-96型電腦四輪定位儀1臺，由被告單位上海龍邦電子科技有限公司以人民幣35000元的價格，銷售給鄭州天鷹機電設備有限公司。
2012年9月20日，如皋文廣新局執法人員在被告單位南通科迅電子科技有限公司內檢查發現2臺裝有Snap-on軟件的惠普303B電腦主機，并依法對上述2臺電腦、1本定位儀操作手冊及定位儀合格證、裝箱清單、產品保修卡各1張予以證據登記保存。庭審中，被告人秦某供認，上述2臺電腦主機為被告單位上海龍邦電子科技有限公司準備銷售給“上海匯洲機電有限公司北京分公司”的LB-96型電腦四輪定位儀中的電腦主機。公訴人當庭對被告人秦某的上述供認予以認可。
經工業和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所鑒定，涉案被控侵權定位儀中安裝的 V3Dprofessional軟件與實耐寶公司的Snap-on軟件（版本號為4.6.1）實質為同一軟件，僅有細微區別。
經上海平正評估有限公司評估，涉案軟件于2010年12月10日的評估基準日市場價值人民幣45054.65元；于2011年6月21日的評估基準日市場價值人民幣44959.45元；于2012年8月8日的評估基準日市場價值人民幣47242.23元。
另查明：（1）上海乾晶檢測設備技術有限公司向被告單位上海龍邦電子科技有限公司購買的LB-96型電腦四輪定位儀，系實耐寶公司以53000元/臺的價格向上海乾晶檢測設備技術有限公司聯系購買，后實耐寶公司對所購設備進行了研究，確定設備中使用的計算機軟件系復制于其Snap-on軟件。后實耐寶公司委托北京市永新智財律師事務所對涉案盜版侵權行為進行調查取證，以提供打擊侵權行為的證據。（2）“上海匯洲機電設備有限公司北京分公司”向被告單位上海龍邦電子科技有限公司購買的LB-96型電腦四輪定位儀，系北京市永新智財律師事務所指派的工作人員以“上海匯洲機電設備有限公司北京分公司”的名義，與被告單位上海龍邦電子科技有限公司簽訂了設備購銷合同，后被告單位上海龍邦電子科技有限公司撤銷了合同，并賠償了部分經濟損失。（3）濟南奧茲汽車設備有限公司向被告單位上海龍邦電子科技有限公司購買的LB-96型電腦四輪定位儀，系北京市永新智財律師事務所指派的工作人員以45000元/臺的價格向其聯系購買，后北京市永新智財律師事務所將所購設備送工業和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所進行軟件同一性鑒定。（4）鄭州天鷹機電設備有限公司向被告單位上海龍邦電子科技有限公司購買的LB-96型電腦四輪定位儀，系北京市永新智財律師事務所指派的工作人員以44000元/臺的價格向其聯系購買，后北京市永新智財律師事務所將所購設備予以公證封存。
再查明：2012年11月21日，被告人劉某被如皋市公安局傳喚到案；2013年4月23日，被告人潘某向如皋市公安局投案；2013年5月24日，被告人秦某被如皋市公安局傳喚到案。三被告人到案后均如實供述了自己的犯罪事實。
上述事實有下列證據證明：
1.如皋文廣新局執法人員拍攝的LB-96型電腦四輪定位儀實物照片；
2.北京市永新智財律師事務所提供的國家版權局頒發的計算機軟件著作權登記證書；
3.公安機關調取的被告單位南通科迅電子科技有限公司、上海龍邦電子科技有限公司工商登記資料、組織機構代碼證；
4.南通合通汽車服務有限公司提供的企業法人營業執照、記賬憑證、購買LB-96型電腦四輪定位儀的增值稅專用發票、支票存根、進賬單；
5.鄂爾多斯市亨騰商貿有限責任公司提供的企業法人營業執照、稅務登記證、組織機構代碼證、購買LB-96型電腦四輪定位儀的增值稅專用發票；
6.寧波市海曙藍霸汽車檢修設備有限公司提供的企業法人營業執照；
7.上海旭晟汽車配件銷售有限公司提供的銷售給上海九和汽車銷售服務有限公司LB-96型電腦四輪定位儀的增值稅專用發票；
8.濟南奧茲汽車設備經營部提供的個體工商戶營業執照、稅務登記證；
9.北京市永新智財律師事務所提供的北京市方圓公證處公證書及所附濟南奧茲汽車設備經營部LB-96型電腦四輪定位儀的銷售合同、交款收據、預付款收據和所附被告單位上海龍邦電子科技有限公司與“上海匯洲機電設備有限公司北京分公司”簽訂的出售LB-96型電腦四輪定位儀的設備購銷合同、發貨通知書、交款收據；
10.北京市永新智財律師事務所提供的河南省鄭州市綠城公證處公證書及所附鄭州天鷹機電設備有限公司出售LB-96型電腦四輪定位儀的照片、購銷合同、收條、宣傳頁、發票、說明書；
11.公安機關從被告單位南通科迅電子科技有限公司調取的被告單位南通科迅電子科技有限公司開具給南通合通汽車服務有限公司銷售LB-96型電腦四輪定位儀的增值稅專用發票、出庫單、銷售記錄及被告單位南通科迅電子科技有限公司通過被告單位上海龍邦電子科技有限公司銷售LB-96型電腦四輪定位儀的記賬憑證、所附原始單據；
12.公安機關從被告單位上海龍邦電子科技有限公司調取的被告單位上海龍邦電子科技有限公司向鄂爾多斯市亨騰商貿有限責任公司、寧波市海曙藍霸汽車檢修設備有限公司、上海乾晶檢測設備技術有限公司、上海旭晟汽車配件銷售有限公司、杭州超儀汽車維修設備有限公司銷售LB-96型電腦四輪定位儀的記賬憑證、收款憑證、增值稅專用發票、出庫單；
13.公安機關從被告單位南通科迅電子科技有限公司調取的被告單位南通科迅電子科技有限公司裝潢的記賬憑證、原始單據等書證；
14.如皋文廣新局制作的文化市場行政執法現場檢查記錄、證據登記保存清單等勘驗、檢查筆錄；
15.工業和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所出具的司法鑒定意見書等鑒定意見；
16.證人王某、姚某、劉某1、王某1、胡某、張某、周某、田某、孫某、王某2、袁某、朱某等證人證言；
17.實耐寶工具儀器（昆山）有限公司出具的軟件價格證明等被害人陳述；
18.公安機關出具的發破案經過，以及被告人秦某、潘某、劉某在偵查階段的供述與辯解。
（四）判案理由
江蘇省南通市通州區人民法院經審理認為：根據被告人秦某、潘某的辯解及辯護人的辯護意見，本案在事實認定中的爭議焦點為：（1）是否以LB-96型電腦四輪定位儀的銷售價格認定為本案的非法經營額。（2）起訴書指控的第4、7筆是否應在認定非法經營額中予以剔除。對此，本院分別評判如下：
1.應以LB-96型電腦四輪定位儀的銷售價格認定為涉案非法經營額。
被告人秦某、潘某辯稱，LB-96型電腦四輪定位儀的軟件和硬件是可以分離的，很多硬件在CCD定位儀中也是通用的，且實耐寶昆山公司的進口報關單中也有明確的軟件價格。辯護人汪旭東認為，涉案LB-96型電腦四輪定位儀中操控軟件可由他人享有著作權的軟件替換，本案非法經營額應當按照被告單位上海龍邦電子科技有限公司向“上海匯洲機電設備有限公司北京分公司”的零部件報價，即20000元計算，而不是整臺設備的價格，也不是正版軟件的售價。辯護人宗衛兵認為，以整套設備的銷售價格作為非法經營額，有悖著作權犯罪的立法本意。
本院認為：（1）計算機軟件的價值，以著作權價值為完全或者主要價值，軟件的著作權價值包括軟件產品本身通過發行、出租、許可、轉讓等實現的利益，也包括實現軟件功能而形成的產品進入流通后產生的價值。本案中，現有證據證明實耐寶公司及被告單位均未將涉案操控軟件或被控侵權軟件脫離機器本身單獨銷售，因此，不存在涉案軟件本身通過發行、出租、許可、轉讓等實現的利益和價值。涉案軟件系工業性應用的操控軟件，功能單一，雖然在物理形態上軟件和硬件是相互分離、獨立的，但涉案軟件實現的目的不是單純的平面演示，而是指揮設備中的照相機對目標盤進行拍照并獲取信息后，通過對目標盤位置、角度變化量的比較，得出用于四輪定位所需底盤角度的數值，并與存儲在軟件內的原廠標準進行比對，從而實現涉案LB-96型電腦四輪定位儀測量數據的目的，因此，涉案軟件和硬件在實現產品使用性質上具有功能的不可分離性，且涉案軟件的價值即體現在涉案LB-96型電腦四輪定位儀產品進入流通后產生的價值。（2）《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定，非法經營額系侵犯著作權罪的定罪情節，該解釋第十二條明確規定，“非法經營數額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。本案中，被控侵權定位儀的價值主要在于實現其產品功能的軟件程序，因此，涉案軟件著作權價值為涉案LB-96型電腦四輪定位儀產品的主要價值構成，公訴機關以涉案LB-96型電腦四輪定位儀的銷售金額作為非法經營額，具有合理性，且依法有據，本院應予支持。（3）關于辯護人提出的涉案LB-96型電腦四輪定位儀使用的軟件可由其他軟件替換問題，涉及本案非法經營額的計算方式及是否影響涉案被控侵權軟件系復制于Snap-on軟件兩方面事實的認定。前者本院已作出了判定，不再贅述。關于后者，本院經審查相關證據，被告人秦某、潘某均供認，其在使用涉案被控侵權軟件時已明知系剽竊于他人的軟件，且被告人秦某明確供認是侵犯了實耐寶昆山公司的著作權；工業和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所出具的司法鑒定意見書證明，涉案被控侵權軟件與本案引證的Snap-on軟件間，16個一級目錄文件名稱基本相同，1個一級目錄的相關文件一致，二、三級目錄的結構和名稱基本相同，四級至六級目錄完全一致，雙方存放目標程序的目錄結構基本相同；軟件的功能界面絕大多數完全一致，包括軟件運行過程中出現的一些錯誤；功能模塊結構基本相同；目標程序基本相同；部分pdf文件完全相同，且涉案被控侵權軟件pdf文件中包含有Snap-on軟件的版權、注冊商標或企業名稱信息。因此，工業和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所作出的涉案被控侵權軟件與本案引證的Snap-on軟件實質為同一軟件的鑒定意見，應予采信，并應認定涉案被控侵權軟件系剽竊于Snap-on軟件。辯護人對該節爭議焦點提供的相關證據與本案不具有關聯性，不采納被告人對此提出的抗辯主張及辯護人提出的此項辯護意見。
2.起訴書指控的第4筆成立，第6、7、9筆不應計入非法經營額。
辯護人汪旭東認為，起訴書指控的第4、7筆系實耐寶公司“陷阱取證”，不應計入非法經營額。
本院認為，在刑事訴訟理論中的“陷阱取證”是指在對特殊刑事案件偵查中，為獲取犯罪證據或線索而采取的誘使被偵查對象實施犯罪行為的偵察方法。該偵查方法具有嚴格的適用限制條件，由此獲取的證據不應直接作為認定有罪或罪重的證據。本案中，起訴書指控的第4筆的最終實際購買人為實耐寶公司，第6、9筆的最終實際購買人為實耐寶公司的委托代理人北京市永新智財律師事務所，第7筆的合同簽訂人（買方）實際為實耐寶公司的委托代理人北京市永新智財律師事務所。因此，辯護人提出異議的第4、7筆與第6、9筆屬相同情形，最終實際購買人均為實耐寶公司。對此，應否將實耐寶公司為最終實際購買人的該4筆計入非法經營額，關鍵在于實耐寶公司的購買行為是否具有引誘涉案犯罪的作用，是否屬必需的獲取涉案真實存在的侵權犯罪證據的手段。本院審理查明的相關事實為，實耐寶公司第4筆購買的設備系用于進行研究，并確定了設備中使用的計算機軟件系復制于其Snap-on軟件；北京市永新智財律師事務所將第6、9筆購買的設備分別用于送工業和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所進行軟件同一性鑒定和公證封存；第7筆被告單位上海龍邦電子科技有限公司撤銷了合同，已安裝有Snap-on軟件的2臺計算機主機被如皋文廣新局證據登記保存。綜上事實，本院認為：（1）涉案犯罪侵犯的客體系他人的計算機軟件著作權，復制發行他人享有著作權的計算機軟件是構成本罪的客觀方面之一。由于計算機軟件的表達涉及源代碼、目標代碼、編寫語言等專業領域的知識，并不如文學、藝術等其他作品那樣容易通過感官直接感受，對于被控侵權軟件是否與權利人軟件構成實質性相同或相似，往往需要借助鑒定手段。因此，涉案LB-96型電腦四輪定位儀中使用的操控軟件是否系復制于Snap-on軟件，必須在獲取了涉案LB-96型電腦四輪定位儀后，通過對軟件的分析、比較才能初步確定是否具有同一性。反之，實耐寶公司在實際獲取涉案LB-96型電腦四輪定位儀以前，僅從產品具有的功能、外觀表現或單純的平面演示，并不能獲悉產品上使用的操控軟件系復制于其Snap-on軟件。另，證人胡某的證言證明，實耐寶上海公司只是指定購買具有3D數碼成像功能的汽車四輪定位儀，后其主動聯系被告單位上海龍邦電子科技有限公司，并從被告單位上海龍邦電子科技有限公司購買了指控的第4筆LB-96型電腦四輪定位儀。故，在無證據證明實耐寶公司在起訴書指控的第4筆購買行為前已獲取了涉案LB-96型電腦四輪定位儀或已知悉涉案LB-96型電腦四輪定位儀上使用的操控軟件是復制其Snap-on軟件的前提下，應認定指控的第4筆是實耐寶公司通過購買手段獲取了涉案被控侵權定位儀，并據此分析出涉案侵權軟件與其享有著作權的軟件間的關聯性，屬實耐寶公司必需的獲取涉案真實存在的侵權犯罪證據的手段，并非引誘涉案犯罪行為的發生，該筆購買行為合理、合法，公訴機關指控的該筆事實應予認定。（2）本案的客體為他人的著作權，屬私權，在通過刑事手段保護時，根據刑事司法的審慎、謙某和理智原則，非法經營額的認定應當充分考量犯罪行為發生的因果等情節，并應審慎、適當。本院經審查相關證據，證人孫某的證言證明，起訴書指控的第6、7、9筆，系實耐寶公司在已經通過第4筆購買手段獲取了涉案真實存在的侵權犯罪證據后，委托北京市永新智財律師事務所進行調查，目的在于提供打擊侵權行為的證據材料；北京市永新智財律師事務所在未能完成指控的第7筆購買行為后，轉而通過網絡搜索，確定了濟南奧茲汽車設備經營部、鄭州天鷹機電設備有限公司為被告單位上海龍邦電子科技有限公司的經銷商，遂以公證方式完成了指控的第6、9筆購買行為；第6筆的設備用于送工業和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所進行軟件同一性鑒定，第9筆的設備用于公證封存。證人王某的證言證明，指控的第6筆購買行為，系“王某3”向濟南奧茲汽車設備經營部點名要被告單位上海龍邦電子科技有限公司的3D四輪定位儀。綜上事實，本院認為，涉案實耐寶公司在獲取并初步確定了被控侵權軟件的相關性質后，已基本具備了通過行政或司法途徑主張自身權利的條件。依照我國刑法關于侵犯著作權罪構罪及處罰的情節規定，復制發行他人的作品數量和銷售金額，直接關系到被告人是否構成犯罪、是重罪還是輕罪。本院從實耐寶公司的購買目的考量，起訴書指控的第7筆的銷售數量及價格的主導權實際上掌握在實耐寶公司的手中，實耐寶公司對第6、9筆的實際發生也具有一定的引導作用，且實耐寶公司為實現其上述購買目的，完全可先行報案，并由司法機關實施偵查。因此，在無證據證明被告單位在實耐寶公司采取上述購買行為時即已生產完畢被控侵權產品的情況下，本院認為，從犯罪事實存疑作有利于被告人的原則出發，實耐寶公司重復取證的結果，會直接導致本案定罪金額的增加，由此產生的銷售金額，不當地增加了被告單位及被告人的罪負，不應單獨作為定罪或罪重的證據，應從認定的非法經營額中予以剔除。但被告單位（被告人）的主觀故意是客觀存在的，對第6、7、9筆在量刑時作為量刑情節酌情從重處罰。（3）如皋文廣新局查扣的2臺主機，被告人秦某供述系準備完成起訴書指控的第7筆銷售合同，后退回的設備，公訴機關亦當庭認可被告人秦某對該節事實的供述。本院基于上述認定理由，在無證據證明該2臺主機具有其他銷售對象的前提下，從犯罪事實存疑作有利于被告人認定的刑事理念，對被扣押的該部分金額亦不作為非法經營額認定。綜合以上認定結論，本院對指控的第6、7、9筆非法經營額不予支持，本案兩被告單位的涉案非法經營額為258000元。部分采納辯護人提出的此項辯護意見。
綜上，本院認為，被告單位南通科迅電子科技有限公司、上海龍邦電子科技有限公司以營利為目的，未經實耐寶公司許可，復制發行其計算機軟件，情節特別嚴重，其行為構成侵犯著作權罪，應依法懲處。被告人秦某系被告單位南通科迅電子科技有限公司涉案犯罪行為的直接責任人，被告人潘某系被告單位上海龍邦電子科技有限公司的主管人員和涉案犯罪行為的直接責任人，被告人劉某系被告單位南通科迅電子科技有限公司的主管人員，應當按照被告單位的犯罪情節，以侵犯著作權罪分別追究其刑事責任。南通市通州區人民檢察院指控的主要犯罪事實清楚，證據確實、充分，罪名成立，本院予以支持。被告單位南通科迅電子科技有限公司伙同被告單位上海龍邦電子科技有限公司共同實施侵犯著作權行為，系共同犯罪，均起主要作用，均為主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人潘某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，屬自首，可以從輕或者減輕處罰。被告人秦某、劉某到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人秦某、潘某、劉某當庭自愿認罪，可酌情從輕處罰。關于辯護人宗衛兵提出的應對被告人劉某減輕處罰的辯護意見。本院認為，本案系單位犯罪，被告人劉某系被告單位南通科迅電子科技有限公司的法定代表人，同意在被告單位南通科迅電子科技有限公司內實施涉案犯罪行為，應按被告單位的犯罪情節承擔相應的刑事責任，且無其他可以減輕處罰的法定情節，依法不得減輕處罰。綜合考慮辯護人宗衛兵提出此項辯護意見的具體理由，本院在定罪量刑時，將根據各被告人在犯罪過程中的行為和作用分別予以判處。關于辯護人提出對被告人適用緩刑的意見。綜合評判被告人秦某、潘某、劉某的犯罪情節及悔罪表現，本院認為，對被告人適用緩刑可不致再危害社會，決定適用緩刑。
（五）定案結論
江蘇省南通市通州區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第（一）項、第二百二十條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十七條第一、三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規定，作出如下判決：
1.南通科迅電子科技有限公司犯侵犯著作權罪，判處罰金人民幣15萬元。
上海龍邦電子科技有限公司犯侵犯著作權罪，判處罰金人民幣15萬元。
秦某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣15萬元。
潘某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣14萬元。
劉某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣13萬元。
2.如皋市文化廣電新聞出版局在南通科迅電子科技有限公司內扣押的2臺惠普303B電腦主機依法予以銷毀。
（六）解說
案件爭議焦點主要涉及軟件著作權犯罪“非法經營額”的認定及刑事訴訟“陷阱取證”問題。
1.關于非法經營額的認定問題
軟件的著作權價值包括軟件產品本身通過發行、出租、許可、轉讓等實現的利益，也包括實現軟件功能而形成的產品進入流通后產生的價值。本案中，對軟件的著作權價值存在兩種觀點。一種觀點認為，應以軟件的著作權本身的價值作為犯罪單位的非法經營額，因為軟件與相關聯的硬件相比較，軟件僅是被告單位生產銷售產品的一部分，其軟件的運行必須有相關硬件來支撐，如以產品的價值作為被告單位的非法經營額，有加重犯罪單位罪負的嫌疑；另一種意見認為，應以產品的總價值確定犯罪單位的非法經營額，其理由是，從涉案軟件功能表明，其與硬件在實現產品使用性質上具有不可分離性，且涉案軟件的價值即體現在涉案產品進入流通后產生的價值。判決理由采納了第二種意見，認為被控侵權定位儀的價值主要在于實現其產品功能的軟件程序，因此，涉案軟件著作權價值為涉案產品的主要價值構成，應以涉案產品的銷售金額作為非法經營額。
2.關于陷阱取證的問題
隨著知識產權民事訴訟中商業維權的擴大趨勢，“陷阱取證”問題受到法學界及司法實踐的關注。鑒于知識產權的特點，侵權行為往往作用于無形物，侵權證據較難取得，尤其是在當事人取證能力較弱的情況下，所謂“陷阱取證”就有其存在的客觀必然性。但對“陷阱取證”取得的證據也應根據刑法謙某性原則，予以適當區分，對“引誘他人從事違法活動”的“犯意誘惑型”的陷阱取證，應當考慮受害單位取證是否有必要性，以及取證的目的和方式等，予以減輕被告人的刑事及民事賠償責任。對已取得被告人銷售侵權產品的證據，仍繼續采取“陷阱取證”方式購買侵權產品的，應認為被害單位屬過度取證，不應認定為被告人的非法經營額。
本案中，被害單位第一次通過購買手段獲取了涉案被控侵權定位儀，并據此分析出涉案侵權軟件與其享有著作權的軟件間的關聯性，屬被害單位必需的獲取涉案真實存在的侵權犯罪證據的手段，并非引誘涉案犯罪行為的發生，該筆購買行為合理、合法；但被害單位在獲取并初步確定了被控侵權軟件的相關性質后，已基本具備了通過行政或司法途徑主張自身權利的條件，被害單位再次購買，重復取證，由此產生的費用應予以剔除。
本案權利人美國實耐寶有限公司成立于1920年，是世界最大的專業工具及設備制造商之一，在各個應用領域具有多個世界級品牌，產品覆蓋手動工具、電動工具、汽車診斷維修設備及軟件等。庭前，南通市通州區人民法院依法告知美國實耐寶有限公司作為被害單位享有的訴訟權利，并通知該公司可以作為被害單位出庭參與訴訟。庭審中，犯罪單位及犯罪人就電腦四輪定位儀的銷售價格認定能否認定為本案的非法經營額、陷阱取證的合法性等方面提出了諸多異議，合議庭充分聽取了控辯雙方的意見，同時也聽取了被害單位美國實耐寶有限公司出庭代表的意見。在充分庭審的基礎上，合議庭認真查閱資料、反復研究法律和政策，依法作出公正判決，明確軟件著作權犯罪“非法經營額”的認定思路，并運用刑法謙某性原則對權利人通過“陷阱取證”不當增加被告人罪負的部分予以合理剔除，不僅保護了國外權利人的合法權益，也充分展示了中國司法公平、公正、公開的良好形象。
（江蘇南通市通州區人民法院研究室 金永南）
案例來源：國家法官學院,中國人民大學法學院 《中國審判案例要覽.2015年刑事審判案例卷》 中國人民大學出版社 第434 - 445 頁
