（一）首部
1.判決書字號
一審判決書：福建省廈門市中級人民法院（2001）廈經初字第177號
二審判決書：福建省高級人民法院（2002）閩經終字第14號
3.訴訟雙方
原告（被上訴人）：福建興業銀行廈門分行
法定代表人：陳某，行長
委托代理人：張東平，福建天衡聯合信實律師事務所律師
委托代理人：林某，福建興業銀行廈門分行職員
被告：廈門開元外貿集團有限公司
法定代表人：陳某1，總經理
被告（上訴人）：廈門新宇軟件股份有限公司
法定代表人：唐某，董事長
委托代理人：夏希普，北京鼎銘律師事務所律師
委托代理人：姜某，廈門新宇軟件股份有限公司職員
被告：廈門云頂房地產有限公司
法定代表人：王某
被告：廈門遠華房地產開發有限公司
法定代表人：賴某
5.審判機關及審判組織
一審法院：福建省廈門市中級人民法院
合議庭組成人員：審判長：蔡美蘋；代理審判員：曹發貴、顏映紅
二審法院：福建省高級人民法院
合議庭組成人員：審判長：江碧玲；代理審判員：陳恩強、謝志洪
6.審結時間
一審審結時間：2001年6月25日
二審審結時間：2002年5月17日
（二）一審訴辯主張
1.原告訴稱：其于1999年4月28日為被告開元外貿公司開立一單遠期90天的信用證，金額為美金144萬元，由被告新宇公司、被告云頂公司、被告遠華房地產公司提供不可撤銷擔保函承擔連帶保證責任。信用證于1999年8月17日到期后，被告開元外貿公司未能付款，至今尚欠原告興業銀行本金美金836849.14元及利息美金249910.14元（至2001年2月28日），擔保單位也沒有承擔連帶保證責任。請求判令：（1）被告開元外貿公司返還信用證墊款本金美金836849.14元及利息美金249910.14元（至2001年2月28日），之后利息按每日萬分之五計算至實際還款日；（2）被告新宇公司、被告云頂公司、被告遠華房地產公司對以上信用證墊款本息承擔連帶清償責任。
3.被告新宇公司辯稱：（1）對外應支付的信用證項下的款項已由被告開元外貿公司以保證金支付，不足部分由原告興業銀行墊付，故被告新宇公司的保證責任已免除；（2）原告興業銀行與被告開元外貿公司之間的借貸關系，與被告新宇公司無關；（3）受益人提交的信用證規定的單據存在不符點，被告開元外貿公司接受不符點，應視為對主合同的變更；因對主合同的變更未經擔保人同意，故擔保人免除保證責任；（4）被告開元外貿公司涉嫌走私，本案可能存在欺詐。
（三）一審事實和證據
廈門市中級人民法院審理查明：1999年4月21日，被告開元外貿公司向原告興業銀行申請開立FXXXXXXXX5號90天遠期不可撤銷信用證，金額為美金144萬元。在“不可撤銷信用證申請書”上，對商業發票、提單、包裝單/重量單、品質證明、保險單等單據做了規定。其中要求提單須注明信用證號，包裝單/重量單注明每箱數量/毛重及凈重。1999年4月25日，被告云頂公司、被告遠華房地產公司、被告國泰公司共同向原告興業銀行出具一份不可撤銷擔保函，承諾為被告開元外貿公司向原告興業銀行申請開立信用證提供連帶責任擔保，保證責任期間二年。1999年4月28日，原告興業銀行依約對外開立信用證。信用證到期后，被告開元外貿公司未能全額付款，造成原告興業銀行于1999年8月17日墊款美金836849.14元。原告興業銀行將所墊付款項以“借款借據”作為記賬憑證進行記賬，借款借據上的用途是“信用證FXXXXXXXX5”，期限一個月。被告開元外貿公司至今仍未付款，其余三被告也沒有承擔連帶保證責任。
被告新宇公司提供一份“進口單到通知書”復印件，其內容：信用證號FXXXXXXXX5；1999年5月7日收到單據；單證不符，（1）匯票沒有背書；（2）提單未顯示信用證號；（3）單據所示貨物毛重與信用證不符；開元外貿公司于1999年5月10日接受存在不符點的單據，要求對外付款。原告興業銀行否認其持有該證據，但是，其未能提供證據證明本案單據與信用證要求相符。
被告開元外貿公司的1999年的“貸款歷史清單”上，沒有原告興業銀行發放貸款給被告開元外貿公司的記錄。原告興業銀行提供的“信用證墊款清單”上，有原告興業銀行為上述信用證墊款的記錄。
2001年3月13日，被告國泰公司更名為新宇公司。
上述事實，有下列證據證明：
1.開立不可撤銷跟單信用證申請書。
2.開證申請人保證書。
3.不可撤銷擔保函。
4.信用證文本、付款電報。
5.借款借據。
6.利息清單及計算依據。
7.“貸款歷史清單”。
8.被告國泰公司更名為新宇公司的企業核準變更登記通知。
（四）一審判案理由
廈門市中級人民法院經審理認為：被告開元外貿公司向原告興業銀行申請開立信用證，原告興業銀行經審查同意開證并依約對外開證、付款，故應認定雙方之間形成委托開證合同關系。被告新宇公司、被告云頂公司、被告遠華房地產公司同意為該開證擔保并出具了不可撤銷擔保函給原告興業銀行，原告興業銀行接受了不可撤銷擔保函，故應當認定三擔保人與原告興業銀行之間的保證合同關系合法成立。原告興業銀行已依約履行開證義務，并且，在被告開元外貿公司未能全額付款的情況下，已依照國際慣例對外墊付不足部分款項。被告開元外貿公司申請開證后，未依約付款，造成原告興業銀行對外墊款，屬于違約行為，其應當償還信用證墊款。被告新宇公司、被告遠華房地產公司、被告云頂公司亦應依照不可撤銷擔保函的承諾承擔連帶清償責任。被告新宇公司辯稱信用證項下的付款義務已由原告興業銀行完成，故保證人已免除保證責任。三被告的擔保范圍包括開證申請人不能及時付款或到期未償還信用證墊款本息，因此，被告新宇公司的答辯與事實不符，其應當承擔保證責任。原告興業銀行雖然以借款借據記賬，但并不存在原告興業銀行貸款給被告開元外貿公司的事實。
被告新宇公司主張單證不符，提交了一份復印件。從該復印件內容看，原告興業銀行應當持有該證據原件。依照慣例，開證銀行在收到單據后，應當通知申請人，并告知審查單據情況。原告興業銀行未能舉證證明單證相符并拒絕提供相關證據，應當推定被告新宇公司關于單證不符的主張成立。
在出現單據與信用證規定不符的情況下，依照國際商會《跟單信用證統一慣例》（第500號出版物）第十三條、第十四條b、c、d款之規定，開證行可以：（1）拒絕接受單據；（2）自行決定征求申請人同意接受不符點。因此，原告興業銀行有權征求被告開元外貿公司是否接受存在不符點的單據。既然原告興業銀行的做法符合國際慣例，其履行合同符合誠實信用原則，就不能根據不符點的接受來免除保證人的責任。對信用證墊款進行擔保的宗旨，就是在申請人無力償還墊款時由保證人承擔償還責任。即使原告興業銀行與被告開元外貿公司就不符點的處理構成對主合同的修改，該修改也沒有增加被告開元外貿公司的付款責任，也沒有增加保證人（包括被告新宇公司）的保證責任。依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十條第一款之規定，被告新宇公司的免責主張不能成立。
但是，原告興業銀行主張按每日萬分之五計算利息、罰息沒有法律依據，應當依照中國人民銀行有關規定，按照逾期美元貸款利率支付逾期還款利息、復利。
（五）一審定案結論
福建省廈門市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國民法通則》第八十四條第二款、第一百零八條，《中華人民共和國擔保法》第十八條之規定，判決如下：
1.被告開元外貿公司應于本判決生效之日起10日內償還原告興業銀行信用證代墊款本金美金836849.14元及其按同期美元貸款利率加20%的罰息計算的利息（從1999年8月17日起計息）。
2.被告新宇公司、被告遠華房地產公司、被告云頂公司對被告開元外貿公司上述債務本息承擔連帶清償責任。
案件受理費人民幣55111元，由被告開元外貿公司承擔，被告新宇公司、被告遠華房地產公司、被告云頂公司承擔連帶清償責任。
（六）二審情況
1.二審訴辯主張
（1）上訴人（原審被告）新宇公司訴稱：興業銀行收到信用證項下單據與信用證規定不符，其付款義務已經終止，但其在僅征得開證申請人同意而未征得上訴人新宇公司同意的情況下對外交付了信用證。興業銀行與開元外貿公司的這一行為不僅屬于主合同的變更，更成立了一個新的法律關系，而這一變更未經上訴人書面同意，根據《中華人民共和國擔保法》第二十四條的規定，上訴人新宇公司不再承擔保證責任。同時，由于最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十條第一款只是就主合同變更的某些具體情況如何適用《中華人民共和國擔保法》所作的說明，而本案不屬于該條款規定的具體情況。因此，一審判決適用該條規定作出判決存在明顯技術性錯誤。在本院主持的法庭調查中，新宇公司增加上訴理由：開證行在對外付款或者承諾付款后，在開證申請人付款贖單之前，在其所持的單據特別是物權憑證提單之上具有擔保物權。這一說法雖未有直接的法律規定，但為學理及學術權威普遍認可，并通常認為是質權。當開證行未獲付款時有權拒交單據，直至對提單項下的貨物予以處分。既然本案開立的是遠期信用證，興業銀行應當在交付單據前辦理進口押匯手續，以保留開證行在信用證項下貨物之上的擔保物權。但興業銀行是否辦理了進口押匯手續不得而知，以什么手續交付單據的事實也不清楚。如開證行興業銀行在未得付款贖單之前，將提單交付給開證申請人，是放棄擔保物權的行為。根據《中華人民共和國擔保法》第二十八條“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”的規定，新宇公司應在興業銀行放棄物的擔保的范圍內免除保證責任。請求二審法院撤銷原審判決第二項中對新宇公司的判決，改判上訴人新宇公司不承擔保證責任，并且不承擔一、二審案件受理費。
（2）被上訴人（原審原告）辯稱：①在信用證操作過程中，開證銀行遇到單證不符的情況下，根據國際商會《跟單信用證統一慣例》（第500號出版物）第十三條、第十四條b、c、d款之規定，完全可以在征得開證申請人同意接受不符點的情況下，對外承兌付款。況且，“不可撤銷信用證申請書”最后一段中，明確載明“如因單證表面不符，請你行按國際慣例確定能否對外拒付/承兌。如經你行確定不能對外拒付時，你行有權辦理對外付款/承兌，并自我公司賬戶項下扣款。”因此，興業銀行在單證不符時確定是否對外承兌、付款的權利包含在主合同的約定中。興業銀行在實際操作中的行為，完全符合主合同的要求和信用證操作慣例的要求，是履行主合同的結果，而不是對主合同的變更。興業銀行在按照國際慣例進行操作時，不需要也不可能另行征得擔保人的特別同意。②本案開立的是遠期信用證，根據信用證操作慣例，開證申請人承兌后，開證行就必須把提單交付開證申請人；至于其能否付款，只有到期限屆滿后才清楚。因此，根本不存在如上訴人新宇公司所說的擔保物權，開證銀行也根本不可能對提單行使擔保物權。③一審已作出假定，“即使興業銀行與開元外貿公司就不符點的處理構成對主合同的修改，該修改也沒增加開元外貿公司的付款責任，也沒有增加保證人（包括新宇公司）的保證責任。”因此，在不存在任何加重債務人債務及保證人保證范圍的情況下，根據司法解釋與其對應之法律問題解釋與被解釋、補充與被補充的關系，原審法院適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十條第一款也是正確的。要求二審法院駁回上訴，維持原判。
2.二審事實和證據福建省高級人民法院經審理確認了一審法院認定的事實和證據。
3.二審判案理由
福建省高級人民法院認為：圍繞上訴人新宇公司能否免除保證責任發生爭議，雙方主要的爭執焦點有：（1）本案委托開證合同是否存在主合同變更未通知保證人的情形；（2）原審法院對最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十條第一款的適用是否正確；（3）興業銀行是否有放棄物權擔保的行為。興業銀行與開元外貿公司間的委托開證合同及新宇公司、云頂公司、遠華房地產公司為該合同提供擔保形成的保證合同，內容合法，系各方當事人真實意思表示，應認定為有效合同。根據委托開證合同，開元外貿公司與興業銀行在簽訂“不可撤銷信用證申請書”時，就已對合同履行過程中可能存在的單證不符問題作出約定，開元外貿公司已明確表示接受興業銀行在單證不符時根據國際慣例作出的對外拒付或承兌所產生的法律后果。因此，雖然本案存在單證不符的事實，但興業銀行根據國際商會《跟單信用證統一慣例》（第500號出版物）第十四條c款規定，在“自行決定征求申請人同意接受不符點”后，在開元外貿公司未能全額付款的情況下，對外墊付了不足部分款項的行為，具有合同基礎及國際慣例的依據。興業銀行對信用證的上述操作行為，完全是履行合同的行為，并不變更主合同，更未產生新的法律關系，不需要另行征得擔保人的特別同意。由于主合同發生變更是雙方當事人爭論的《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋如何適用的前提。因此，雙方當事人對這一問題的爭議于本案不再有意義。本案中，興業銀行與開元外貿公司并未就興業銀行取得對信用證項下單據的擔保物權做過約定。開證行持有信用證項下單據是否就取得對進口貨物的擔保物權，至今仍只是學術界在探討的問題。國際慣例對此沒有明確規定，學術界的爭論亦無定論。因此，本院無法在當事人發生爭議且沒有法律依據的支持下采納新宇公司關于擔保物權的觀點。興業銀行在未獲付款時持有單據并不必然享有對進口貨物的擔保物權，也就無所謂因未辦理進口押匯手續而放棄擔保物權。至于興業銀行是否交付信用證項下單據及其與本案處理結果的關系問題，雖然僅憑興業銀行的陳述尚不能確定已經交付的事實，但本院以為，第一，本案主合同債務因興業銀行對外付款已產生；第二，本案主債務未獲清償是不爭的事實，開元外貿公司未償還信用證墊款本息，興業銀行也從未行使提單上權利以清償債務；第三，興業銀行取得提單，但不等于對提單及其項下貨物具有處分權。即使單據未交，也不能認為興業銀行當然取得提單的所有權，更不能認為興業銀行已經直接受償了。因此，即使單據未交，也不能成為新宇公司免除或減輕保證責任的抗辯理由。綜上所述，新宇公司提出主合同雙方變更主合同未經保證人書面同意以及興業銀行放棄其對信用證項下單據的擔保物權的上訴理由并無事實和法律依據，依法不能成立，其上訴請求應予駁回。興業銀行答辯理由成立，本院予以采納。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決并無不當，應予以維持。
4.二審定案結論
福建省高級人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費55111元，由新宇公司負擔。
（七）解說
本案涉及信用證交易中擔保人為開證申請人的開證行為提供擔保的法律問題，包括開證申請人對單證不符點的接受是否構成對主合同的修改以及是否能作為擔保人免責的理由。
1.信用證的擔保問題
開證行收到通知行轉遞的由信用證受益人提交的全套單據后，應當在七日內對單證是否相符進行審查，并將審查結果書面告知開證申請人。在出現單據與信用證規定不符的情況下，依照國際商會《跟單信用證統一慣例》（第500號出版物）第十三條、第十四條b、c、d款之規定，開證行可以：（1）拒絕接受單據；（2）自行決定征求申請人同意接受不符點。如果申請人接受單證不符點，銀行必須對外承兌。對不符點的處理，往往不征求保證人的意見。這種情況對保證責任有何影響?是否構成對主合同的修改?保證人是否可以據以免責?
第一，什么是本案的主合同?開證申請人與開證行之間的關系，既不是由信用證本身來體現，也不是由基礎貿易合同反映，而是開證申請書所體現的委托開證關系。申請人向開證行遞交申請書，開證行予以接受并對外開立信用證，就形成雙方之間的委托開證關系。故本案的主合同是開證申請書。
第二，本案是否存在單證不符點?興業銀行否認存在不符點，而相關單證難以查找，只能從現有證據進行分析認定。新宇公司主張單證不符，并提交了一份審單情況之復印件。在這種情況下，一審法院根據信用證交易的慣例將證據單證相符的舉證責任分配給原告。但興業銀行未能舉證證明審單情況，從而未能舉證證明單證相符。依照慣例認定，開證銀行在收到單據后，應當通知開證申請人，并告知審查單據情況。在原告舉證不能的情況下，法院進一步從該復印件內容分析認為，興業銀行應當持有該證據原件，但其未提供，應當承擔舉證不能之后果，從而可以推定被告新宇公司關于單證不符的主張成立。
第三，接受存在不符點單據是否符合國際慣例?（1）依照國際商會《跟單信用證統一慣例》（第500號出版物）第十三條、第十四條b、c、d款之規定，開證行可以拒絕接受存在不符點的單據，也可以自行決定征求申請人同意接受不符點。既然存在兩種解決問題的方式，任何一種解決方式均符合國際慣例，那么，銀行選擇了征求申請人同意接受不符點的方式之后，就不能非難銀行為什么沒有選擇退單的方式。接受單據既是銀行的權利，也是申請人的權利，屬于他們可以自由處分權利的范圍，沒有必要征求保證人的同意。（2）貿易合同的目的是買賣貨物，保證合同的目的則是促進交易，也就是說，申請人接受有不符點的單據的做法符合基礎貿易合同及保證合同的目的。（3）從邏輯的角度出發，保證的大前提是：如果被保證人未能支付信用證款項或者未能償還信用證墊款，則由保證人承擔連帶清償責任；小前提是：被保證人未能支付信用證款項也未能償還信用證墊款；結論是：保證人應當承擔連帶責任。（4）受益人提供的單據不符合信用證要求，是一種違約行為。申請人接受單據，就是放棄追究違約責任。這不會產生保證責任增加的后果，不會損害保證人的利益。
第四，接受不符點是否構成對主合同的修改?對此，一、二審法院的意見不同。一審法院從合同成立的角度分析，認為，開證行收到的單據不符合開證申請書對單據的處理要求，但是開證行征詢申請人是否接受不符點，開證行的行為實際上是提出修改申請書的要約。開證申請人接受有不符點的單據，是承諾同意修改開證申請書。開證行與申請人雙方就修改申請書達成一致意見。因此，接受不符點即構成對委托開證關系的變更。申請人與開證行之間這個環節的主合同是開證申請書，它被修改了。二審法院從開證申請書的約定分析，認為當事人已經授權開證銀行接受不符點，故開證銀行接受不符點的行為是履行合同行為，而不是修改主合同的行為。我們認為，“不可撤銷信用證申請書”規定“如因單證表面不符，請你行按國際慣例確定能否對外拒付/承兌。如經你行確定不能對外拒付時，你行有權辦理對外付款/承兌，并自我公司賬戶項下扣款”，銀行有權利拒絕存在不符點的單據，沒有權利自行接受存在不符點的單據，也沒有權利拒絕不存在不符點的單據。因此，這段話的第一句沒有任何實質意義。根據慣例，接受不符點單據的權利屬于開證申請人。因此，不是開證銀行“確定不能對外拒付”，而是開證申請人行使同意對外支付的權利。“不能拒付”僅發生在單證相符的情形之下，隱含“能拒付時還是要拒付”的意思。這段話沒有授權銀行自行接受存在不符點的單據。
第五，按照一審法院觀點主合同被修改，那么，保證人是否可以免責呢?接受存在不符點單據不必然導致擔保人免責。這要看這個修改主合同的行為是否增加了保證人責任。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十條第一款規定“保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕了債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重部分不承擔保證責任。”這條規定，首先是債務的加重和減輕，而不是債務的負擔或風險責任的增減，風險的變化不屬于擔保法考慮的范圍；其次，規定的債務是否增加，是從債務人而不是從保證人的角度而言；第三，加重或者減輕債務是相對于合同未變更時債務人應承擔的債務金額而言。申請人接受單據不符點，增加的是債務人和保證人的風險，而不會增加債務的負擔。單據存在不符點，即申請人存在無法憑借單據提貨的風險，也增加了使欺詐得逞的風險。但是，存在不符點的單據，不一定是無效或者偽造的單據，排除欺詐的情況，這些單據同樣是提貨憑據。即使單證相符，仍然無法解決欺詐的問題，欺詐的風險仍然存在。因此，欺詐可能通過對單據的仔細審查而被發現，但是欺詐并非必然出現單證不符。
依照擔保法解釋第三十條第一款之規定，興業銀行與開元貿易公司就不符點的處理構成對主合同的修改，但是該修改沒有增加開元貿易公司的付款責任，也沒有增加新宇公司的保證責任。
考慮是否讓保證人免責，充分的理由是主合同當事人惡意串通損害保證人的利益。如果主合同當事人依照法律和國際慣例的規定處理信用證單據問題，他們的行為就符合誠信要求，那么，保證人就不能據此免責。如果開證銀行和申請人獲悉單據欺詐的情況時，仍然對外付款或者承兌，則可以認定他們互相串通，此時保證人有義務證明他們之間的串通行為。
2.信用證實務中應注意的問題
對不符點的接受，符合國際慣例。一方面，保證合同沒有明確約定不符點的接受問題，法律對此也沒有明確規定；另一方面，在出現單據與信用證規定不符的情況時，開證行有兩種處理方式可供選擇。開證銀行既可以拒絕單據，也可以征詢申請人接受單據。是否依照國際慣例來處理信用證有關事務、誠實信用地履行合同義務，成為判定保證人是否承擔責任的關鍵。因此，興業銀行有權征求開元貿易公司是否接受存在不符點的單據。既然興業銀行的做法符合國際慣例，其履行合同符合誠實信用原則，就不能根據不符點的接受來免除保證人的責任。
從避免糾紛的觀點出發，當事人應當對保證合同作詳細的約定。對于容易產生糾紛的信用證不符點的接受問題、信用證展期問題、信用證其他修改等等，是否須征求保證人的同意，均可以作出約定。為了與國際慣例接軌，應當約定無須征求保證人的同意。
（曹發貴）
案例來源：國家法官學院,中國人民大學法學院 《中國審判案例要覽（2003年商事審判案例卷）》 人民法院出版社 第412 - 419 頁
