（一）首部
1.判決書字號
一審判決書：廈門海事法院（2000）廈海商榕初字第153號民事判決書
二審判決書：福建省高級人民法院（2002）閩經終字第103號民事判決書
3.訴訟雙方
原告（被上訴人）：福建省平潭億達海洋漁業有限公司
法定代表人：顧某，總經理
委托代理人：汪杰、張昆凱，福建海杰律師事務所律師
被告（上訴人）：中國國際漁業公司
法定代表人：陳某，董事長
被告（上訴人）：中水遠洋漁業有限公司
法定代表人：劉某，總經理
上述被告委托代理人：黃湘、王亞東，君合律師事務所海南分所律師
5.審判機關和審判組織
一審法院：廈門海事法院
合議庭組成人員：審判長：劉新平；代理審判員：許俊強、陳萍萍
二審法院：福建省高級人民法院
合議庭組成人員：審判長：林杰；代理審判員：林澤新、陳建陽
6.審結時間
一審結案時間：2002年1月15日
二審結案時間：2002年8月26日
（二）一審訴辯主張
原告福建省平潭億達海洋漁業有限公司（以下簡稱億達公司）訴稱：“福遠漁236”輪（以下簡稱236輪）曾于2000年8月30日與被告所屬的“CNFC9203”（以下簡稱9203輪）輪發生碰撞使9203輪沉沒，被告認為236輪船價不抵索賠金額，故申請法院同時扣押其認為是同一船東的姐妹船235輪。2000年10月26日原告所屬“福遠漁235”輪（以下簡稱235輪）在巴基斯坦的卡拉奇海域作業時，遭卡拉奇法院扣押。235輪的船舶所有人是原告億達公司，而236輪的船舶所有人是升德公司，兩船并非姐妹船，被告申請235輪錯誤。為此，原告請求法院判令被告立即釋放235輪，賠償原告船舶成本損失、漁撈損失及印度入漁費損失約600000元及利息。
2001年4月25日，原告億達公司變更訴訟請求稱，235輪直到2000年11月16日才獲釋，船舶實際被扣天數為22天，原告遭受船舶成本、漁撈損失以及印度入漁費、訴訟費和律師費等損失，同時扣押期間被要求支付海軍費用。被告對此應負賠償責任。為此，原告請求法院判令被告賠償因其非法扣押235輪導致原告船舶被扣22天的船舶成本、漁撈損失以及印度入漁費損失1036200元、原告在巴基斯坦法院產生的訴訟費、律師費和海事處看船費用約300000元及上述款項的利息。
被告中國國際漁業公司（以下簡稱國際公司）、中水遠洋漁業有限公司（以下簡稱中水公司）辯稱：中水公司并非扣船申請人，申請扣押235輪的是國際公司，中水公司不屬本案訴訟主體，不應承擔任何法律責任；據農業部《關于確認部分遠洋漁業項目的批復》，235輪和236輪均為福建遠洋漁業集團公司（以下簡稱福建遠洋）在巴基斯坦海域進行捕撈作業的漁船，因此，國際公司有充分的理由相信235輪是236輪的姐妹船，億達公司和福建遠洋對235輪被押具有過錯，應承擔相應的法律責任；億達公司的索賠，或于法無據，或沒有證據證明。
（三）一審事實和證據
廈門海事法院經公開審理查明：2000年8月30日，236輪與9203輪在巴基斯坦發生碰撞，9203輪沉沒。被告認為235輪和236輪系姐妹船，遂以國際公司的名義向巴基斯坦卡拉奇法院申請扣押235輪。10月26日原告所屬235輪在巴基斯坦卡拉奇海域作業時，遭卡拉奇法院扣押，直到2000年11月16日才獲釋，船舶實際被扣22天。
236輪與9203輪在巴基斯坦發生碰撞后，中水公司與億達公司曾就船舶碰撞事故的處理多次進行聯系：2000年9月12日，中水公司致函升德公司，稱此次碰撞事故造成其直接損失約700000美元；9月14日，中水公司致函升德公司，詳細列出9203輪的損失清單；9月19日，中水公司致函升德公司，稱236輪碰撞其所屬的9203輪，希望升德公司將236輪的保險理賠款作為賠償金賠付中水公司，并希望與升德公司協商解決碰撞事故；11月3日，中水公司致函升德公司，要求以仲裁方式解決雙方爭議，以在236輪上設置抵押權，并由236輪保險人提供擔保，“貴公司書面承諾放棄因我公司扣押236輪造成的一切經濟損失的索賠權利”，若升德公司不能滿足上述要求，“我公司將不得不向巴基斯坦法院申請拍賣236輪，并繼續在巴基斯坦法院的訴訟工作”。11月9日、15日，中水公司還就爭議解決的有關問題兩度致函升德公司。
作為對原告委托代理人在2000年10月31日傳真的回復，被告中水公司委托代理人于11月14日傳真稱，235輪與236輪均作為福建遠洋漁業集團有限公司漁船在農業部有關部門申請到巴基斯坦進行捕撈作業的立項，并均以該公司名義在巴基斯坦進行作業，中水公司沒有理由認為這兩艘船分屬不同的船舶所有人，在236輪與9203輪發生碰撞后，中水公司將235輪作為236輪的姐妹船申請巴基斯坦法院予以扣押，億達公司與福建遠洋對于發生扣押及扣押的后果應當承擔責任。
235輪的船舶所有權證書記載的船舶所有人是原告億達公司，原告于2000年5月購置了該輪。235輪、236輪兩船均為福建遠洋所屬遠洋漁業項目下，在巴基斯坦海域進行捕撈作業的漁船。
被告國際公司系由被告中水公司獨資在英屬開曼群島注冊的公司，其公司董事會人員由被告中水公司人員擔任，其經營由被告中水公司決定和實施。
在235輪被扣押期間，235輪發生船員工資和伙食費56371.7元，港口費用3874美元，漁撈損失607098.83元，看船費2533.74美元，因船舶被扣押而委托巴基斯坦律師處理扣船事務而發生律師代理費8000美元。
上述事實有下列證據證明：
1.中水公司與億達公司相互之間的傳真及函件。
2.國際公司在開曼群島注冊資料。
3.2000年7月235輪船員工資單、工資和伙食費的付款證明；卡拉奇港信托中心港口費用賬單。
4.巴基斯坦律師出具的證明和支付律師費的憑證。
5.2001年1月20日之銀行水單兩份、巴基斯坦小巴士貿易/航運代理公司致海事安全處的函件。
6.億達公司與塞舍爾遠洋漁業事務有限公司高雄聯絡處簽訂的合約書。2000年10月31日高雄聯絡處致億達公司的函件。
7.印度政府頒發的“SANTAN235”輪的臨時注冊證書。
8.2001年1月1日Monarch Marine Pvt.Ltd.出具的賬單。
9.印度律師出具的咨詢意見和《1958年印度商船法》的部分條文。
10.巴基斯坦漁業部證明。
11.235輪船舶登記證書及航海日志。
12.2000年8月25日的購貨協議、2000年10月17日的提貨單、2001航次魚貨品種、數量、重量和單價清單、2000年9月20日收款收據。
13.2000年10月1日的購貨協議；2001年2月1日提貨單、魚貨的運輸發票。
14.235輪在2001/2002航次三次加油的發票和接收憑證。
15.上海海發航運公司致南京鵬飛公司函。
16.235輪檢驗書。
17.235輪2000年6月15日到11月25日生產收付賬冊。
18.億達公司與福建遠洋簽訂的巴基斯坦遠洋項目合同書。
19.升德公司與巴基斯坦ABC Fishing Corporation的協議。
20.調查筆錄及庭審筆錄。
（四）一審判案理由
廈門海事法院根據上述事實和證據認為：本案因235輪被扣押引起，而235輪在外國被扣押，故本案屬事實涉外的海事侵權損害賠償糾紛案件，廈門海事法院作為船籍港所在地國家的海事法院，對本案具有管轄權。本案本應適用實施船舶扣押法院所在地國家的法律，但鑒于雙方當事人在我國均有住所；被告申請扣押船舶的依據是船舶碰撞，而碰撞船舶的船旗國均為中華人民共和國，在訴辯中雙方當事人均引用中華人民共和國法律，同意以中華人民共和國法律解決他們之間的糾紛。為此，依照《民法通則》第一百四十六條的規定，本院確定中華人民共和國法律為本案的準據法。
兩船是否為姐妹船應以船舶所有權證書的記載為準，235輪和236輪分屬兩個不同的船舶所有人，被告國際公司因9203輪與236輪發生碰撞而以其名義申請扣押235輪錯誤，已構成侵權，應承擔侵權的民事責任，賠償因此而引起的損失。扣押235輪雖是以被告國際公司的名義作出，但235輪、236輪被扣押后，出面與升德公司、億達公司進行交涉的均為被告中水公司，從被告中水公司發出的函件分析，可以得出被告中水公司實際參與了扣押235輪，并且被告中水公司也在有關函件中自認是其申請扣押了235輪，因此，應認定被告中水公司為共同侵權人，對錯誤扣船所產生的責任承擔連帶責任。235輪和236輪船號相近，且同為福建遠洋在農業部遠洋漁業項目下的漁船，可能會產生兩船是姐妹船的誤解，但申請扣押船舶是一種嚴厲的保全措施，當事人應謹慎行事，在向法院提出申請前應掌握足夠的證據，而不能僅憑一些表面現象就作出235輪與236輪是姐妹船的結論，因此，不論是原告還是福建遠洋對被告錯誤扣押235輪不應承擔責任。
原告億達公司的部分訴訟請求沒有事實依據，應按查明的實際損失予以認定，被告對原告損失情況的抗辯部分有理，應予支持，對原告多主張的部分不予支持。原告雖有扣押期間船舶成本損失的主張，但未提供相應證據，根據《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第二十一條的規定，對該項損失不予認定。因原告未提供其實際支付印度入漁費的銀行賬單或有關憑證，不能證明印度入漁費這一損失的實際發生，對該損失也不予認定。原告主張的利息損失，因損失的發生時間或有關款項的支付時間各異，且原告未明確利息的具體起算時間，為此，以原告最后一次付款的時間即2001年1月20日為利息的起算點。
（五）一審定案結論
廈門海事法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十七條、第一百二十六條，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第六條第二款第（一）項，《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、第一百三十條、第一百四十六條的規定，作出判決如下：
1.被告中國國際漁業公司應于本判決生效之日起十日內賠付原告福建省平潭億達海洋漁業有限公司235輪扣押期間的船員工資和伙食費56371.7元、港口費用3874美元、漁撈損失226151元、看船費2533.74美元、巴基斯坦律師代理費8000美元，并支付上述款項自2001年1月20日起至本判決確定的支付之日止，按中國人民銀行公布的同期同幣種利率計算的利息。
2.被告中水遠洋漁業有限公司對被告國際公司的上述債務承擔連帶責任。
3.駁回原告億達公司的其他訴訟請求。
案件受理費16510元，鑒定費4000元，由原告負擔14557元，兩被告連帶負擔5953元。
（六）二審情況
1.二審訴辯主張
被告國際公司、中水公司上訴稱：（1）上訴人中水公司不應承擔連帶賠償責任；國際公司與中水公司各自為獨立的法人，應各自承擔其民事責任；235輪的扣押申請人是國際公司，中水公司作為國際公司的關聯公司只是在碰撞事故發生后協助其進行碰撞事故處理工作，沒有向巴基斯坦法院申請扣押被上訴人的船舶。（2）被上訴人對錯誤扣押船舶所造成的后果應承擔過錯責任。扣押船舶通常是在緊急狀態下實施的，本案申請扣押行為又發生在巴基斯坦，國際公司作為外國公司既沒有查清其權屬的時間，也沒有查清其權屬的能力。因此，被上訴人對造成誤認兩輪為姊妹船負有不可推卸的責任，對錯誤扣押船舶的后果同樣負有過錯責任。（3）原審關于經濟損失的認定存在錯誤，一審對巴基斯坦律師代理費8000美元及漁撈損失226151元的認定沒有事實及法律依據。（4）被上訴人索賠漁撈損失沒有事實及法律依據。上訴人認為原審認定事實不清，適用法律不當，請求撤銷原判并依法改判。
被上訴人億達公司辯稱：（1）上訴人中水公司參與并實施扣押“福遠漁235”事實清楚，依法應承擔連帶賠償責任。碰撞事故發生后，中水公司就以其名義直接處理有關索賠事宜，與升德公司人員多次接觸，就有關賠償數額和擔保的方式等進行談判，并書面以“中遠漁（辦）函字第號”多次發文致函升德公司，提出具體處理要求。在船舶被扣押后中水公司還與升德公司進行談判。（2）被上訴人沒有任何過錯，對錯誤扣船所造成的后果不承擔責任。（3）關于經濟損失的認定，上訴人所稱不實。綜上所述，上訴人上訴事實和理由不能成立，應駁回其上訴請求，維持原判。
2.二審事實和證據
福建省高級人民法院經公開審理查明：上訴人除了對被上訴人億達公司索賠律師損失費的認定及索賠漁撈損失的認定有異議外，對原審認定的其他事實沒有提出異議，予以確認。
二審事實和證據與一審相同。
3.二審判案理由
福建省高級人民法院認為：本案是一起涉外海事侵權損害賠償糾紛，原審法院作為船籍港所在地國家的海事法院，對本案有管轄權。訴訟中當事人雙方一致同意以我國法律作為本案的準據法，依照法律規定，應當予以確認。235輪和236輪分屬兩個不同的船舶所有人，上訴人國際公司因9203輪與236輪發生碰撞而以其名義申請扣押235輪錯誤，已構成侵權，應承擔侵權的民事責任，賠償因此而引起的損失。扣押235輪雖是以上訴人國際公司的名義作出，但235輪、236輪被扣押后，出面與升德公司、億達公司進行交涉的均為上訴人中水公司，中水公司所發出的函件，證明了其實際參與了扣押235輪；同時，中水公司在有關函件中也認可是其申請扣押了235輪，因此，上訴人中水公司就是共同侵權人，對錯誤扣船所產生的責任應承擔連帶責任。上訴人以235輪與236輪相似為由，要求被扣船舶承擔相應的責任于法無據。億達公司提供的巴基斯坦律師的收據以及證明文件是原件而不是復印件，該收據以及證明文件已由當地公證機構進行公證，億達公司雖沒有提供該證明文件的認證手續，但該代理費可以認定為235輪被扣后被上訴人委托律師進行抗辯而發生，對該項損失應予認定。上訴人的此項抗辯理由不能成立。235號輪是一艘漁船，其功能是用作于捕魚，其作用是能夠產生經濟效益，它是生產工具，屬于生產資料范疇。對漁船實施扣押，實際上是對漁船的功能進行限制，使其不能發揮作用，這必然給漁船的經營者或所有者帶來經濟損失。因此，上訴人申請扣押的行為，也必然給被上訴人帶來損失，包括漁撈損失。雖然上訴人舉出被上訴人不能在巴基斯坦海域進行作業的依據，但這并不能排除該漁船被扣后產生損失的可能，故上訴人應承擔235輪被扣押期間的漁撈損失。由于被上訴人在購入235輪后至船舶被扣押之前僅進行了兩個航次的捕撈作業，且法律未明確錯誤扣船導致漁撈損失的具體計算標準，所以，以235輪前兩個航次的營利情況計算漁撈損失沒有違反法律禁止性規定，是合理的，應予認定。上訴人的抗辯理由不能成立。
綜上，原判事實清楚，適用法律正確，程序合法，上訴人的上訴理由不能成立，原判應予維持。
4.二審定案結論
福建省高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費16510元，由上訴人中水公司、國際公司負擔。一審案件受理費、鑒定費按一審判決執行。
（七）解說
《海事訴訟特別程序法》第二十條規定，海事請求人申請海事請求保全錯誤的，應當賠償被請求人或者利害關系人因此遭受的損失。但在海事審判實踐中，因海事請求保全錯誤而發生的訴訟并不多見。本案即是一起典型的海事請求保全錯誤的案件，并因為本案錯誤保全發生在國外而具有特殊性。本案的特點在于法院將當事人的協議及訴訟涉及的船舶船旗國相同作為侵權損害賠償訴訟法律適用的依據。
雖然對何為識別存在分歧，但一般認為，識別包括兩個相互制約的方面，一是對涉外民事案件所涉及的事實或問題進行分類或定性，將其納入特定的法律范疇；另一方面是對沖突規范本案進行識別，對沖突規范所使用的術語進行解釋。為適當適用沖突規范以確定準據法，識別是必要的，本案也不例外，在決定能否援引我國關于侵權的沖突規范，即《民法通則》第一百四十六條規定時，需要明確國籍和住所地確定。對于識別應適用的法律，理論及實踐均有不同主張，但各國的實踐一般是依法院地法進行。為此，有必要先以我國的法律為根據確定本案當事人的國籍和住所。對有關如何確定法人的國籍，各國的規定與實踐并不統一，國際私法理論上也存在分歧。根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百八十四條的規定，外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法。這表明我國對外國法人國籍的確定，采取注冊登記主義，本案被告國際公司注冊地在英屬開曼群島，其國籍應為外國國籍。同樣，對法人住所如何確定，也存在不同的主張。我國《民法通則》第三十九條規定，法人以其主要辦事機構所在地為住所。我國公司法也有類似規定。這表明在法人住所確定的問題上，我國采主要辦事機構所在地說，即管理中心所在地說。從本案查明的事實分析，被告國際公司董事會人員由被告中水公司人員擔任，其經營也由被告中水公司決定和實施，而中水公司的住所地在我國，故雖然國際公司的注冊地外國，但可認定國際公司的主要經營機構或辦事機構在我國，即其住所在我國，這就是說本案的三個當事人的住所均在我國。
《民法通則》第一百四十六條第一款規定，侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。法律及有關司法解釋并未明確在一方當事人為兩個或兩個以上時，如何認定雙方的國籍或住所相同。按筆者的理解，只有當所有參加訴訟的當事人均具有相同的國籍或住所時，方適用共同的國籍國法或住所地法。如上所述，本案三個當事人的住所均在中國，據此，根據《民法通則》第一百四十六條第一款的規定，法院可以我國的法律作為準據法，本案的法律適用問題似乎已解決。但在確定準據法的依據方面，一審法院并未僅僅以此作為根據，而是將當事人雙方的同意、共同船旗國也作為確定準據法的依據，這具有一定的新意。
當事人意思自治原則起源于合同領域，現今已發展成為合同法律適用的基本原則，我國《民法通則》第一百四十五條、《合同法》第一百二十六條、《海商法》第二百六十九條等對當事人意思自治均有規定。晚近，意思自治原則有一些新的發展，這種新發展除體現在合同領域外，還表現在該原則適用范圍的拓寬，其在一定程度地擴展適用于侵權領域。這種發展在一些國家的司法實踐和國際司法立法中有所體現，如《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定，侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地。查我國《民法通則》第八章、《海商法》第十四章及有關司法解釋，并無當事人可合意選擇侵權訴訟準據法的規定。本案法院根據當事人當庭同意適用我國法律解決他們之間糾紛的陳述，及雙方當事人在訴訟中對我國法律的援引（可認定為存在作為默示，從而存在適用法律的默示協議），將雙方當事人的同意作為確定準據法的依據，并據此作出判決，這是對意思自治原則在侵權領域適用的有益嘗試。由于還存在當事人有共同住所的事實，本案可以適用我國法律規定，因此，從結果上看，本案所作的嘗試并不存在法官造法的情形。當然，在不能認定國際公司住所在中國的情況下，本案的嘗試將更具有意義，如可實現司法任務的簡單化，減少外國法查明的困難，增加法官適用法律斷案時的便利和自信。
我國《海商法》第十四章有以船旗國法作為準據法的規定，如船舶所有權的取得、變更和消滅，適用船旗國法律（第二百七十條）；船舶抵押權適用船旗國法（第二百七十一條）；同一國籍的船舶，無論碰撞發生于何地，碰撞船舶間的損害賠償適用船旗國法律（第二百七十三條第三款），而后者是《海商法》關于侵權損害賠償適用船旗國法律的惟一規定。本案235輪與9203輪并非同一國籍，且本案也不是船舶碰撞損害賠償之訴，本案顯然不適用第二百七十三條第三款規定的船旗國法律，本案以船旗國相同而確定準據法沒有法律根據。其實，以船旗國相同作為確定準據法的依據，體現了法院試圖將最密切聯系原則擴大適用于侵權領域，以船旗相同建立法院地法（船旗國法）與本案侵權損害賠償之間的密切聯系，只是一審判決中并未明確使用“最密切聯系”的字眼。但是，從我國《民法通則》第八章及有關司法解釋的相關規定可知，我國并未將理論界普遍接受的最密切聯系原則作為我國法律選擇的基本原則，最密切聯系原則至多只是合同領域法律選擇的基本原則。本案一審判決所試圖體現的侵權損害賠償適用與之具有最密切聯系地的法律，同樣沒有法律根據。實際上，世界上有不少國家將最密切聯系原則作為法律選擇的基本原則，既適用于合同領域，也適用于侵權領域。筆者認為，本案一審判決是最密切聯系原則運用于侵權領域的有益探索，在我國確立最密切聯系作為法律選擇的基本原則時，可將船旗國作為確定最密切聯系地的連接點。
長期以來，我國國際私法的研究存在理論與審判實踐脫節的弊病，這種局面的改變有賴于法官的司法實踐。本案在有明確法律根據的情況下，為法律適用的結論增加了理論上的兩個依據，這或許是國際私法走出象牙塔的一個表現。
（許俊強）
案例來源：國家法官學院,中國人民大學法學院 《中國審判案例要覽（2003年商事審判案例卷）》 人民法院出版社 第574 - 581 頁
